Kann digitaler Anbieter Briefpost verbieten?

In der analogen Welt war der Fall klar. Einen Vertrag kündigt man am sichersten per eingeschriebenem Brief. Nun gehen aber immer mehr digitale Anbieter dazu über, von ihren Kunden ausschliesslich eine Kündigung auf digitalem Weg zu verlangen.

So hat der zweitgrösste Telekomanbieter der Schweiz, Sunrise, darüber informiert, dass er inskünftig keine Abo-Kündigungen per Brief und auch nicht mehr per E-Mail akzeptiert. Bei Sunrise kann rechtsgültig nur noch per Chat oder Anruf im Call-Center gekündigt werden. Sunrise begründet die Änderung insbesondere mit der Vermeidung von Missverständnissen im Kündigungsprozess. Immer mehr Kunden hätten Bündelangebote aus Telefonie, Internet oder Fernsehen abonniert. Darum gebe es oft Unklarheiten in schriftlichen Kündigungen, und es brauche immer mehr Rückfragen, die am Telefon oder Chat im direkten Kundenkontakt geklärt werden könnten.

Aus juristischer Sicht stellt sich die Frage, ob ein digitaler Anbieter seinen Kunden vorschreiben kann, über welchen (digitalen) Kommunikationskanal er kündigen muss und ob dann eine Kündigung auf dem Postweg effektiv ungültig ist.

Bei digitalen Dauerangeboten, wie z.B. eben Telekom-Abos, handelt es sich in der Regel um Aufträge und im Gesetz nicht ausdrücklich genannte Verträge (sogenannte Innominatsverträge), wie z.B. die Lizenz. Für diese Verträge gilt einerseits die Vertragsfreiheit nach Art. 19 Obligationenrecht (OR) und andererseits sieht das Gesetz für die Kündigung solcher Verträge keine besonderen Vorschriften vor.

Damit ist es den digitalen Anbietern grundsätzlich erlaubt, z.B. im Rahmen ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB; s. „Verträge in digitalen Projekten“) zu bestimmen, dass Kündigungen ausschliesslich über einen bestimmten Kommunikationskanal, z.B. über ein Online-Formular erfolgen müssen. Unter diesem Gesichtspunkt wären dann auch effektiv Kündigungen auf einem anderen Kanal, z.B. per Post nicht rechtsgültig.

Es fragt sich jedoch, ob eine solche Klausel nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 Zivilgesetzbuch (ZGB) haltbar ist. Man stelle sich vor, dass eine Kunde ein Telekom-Abo zweifelsfrei per Einschreibebrief kündigt, der Anbieter den Willen des Kunden klar erkennt, aber dann auf dem digitalen Kanal beharrt. Eine solche Haltung ist wider jede Vernunft und damit auch treuwidrig nach Art. 2 ZGB.

Zudem könnte eine solche Bestimmung in AGB auch ungewöhnlich im Sinne der Ungewöhnlichkeitsregel bei AGB (s. s. „Verträge in digitalen Projekten“) und damit wiederum nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ungültig sein, da ein Kunde eine solche Klausel in AGB nicht erwarten musste.

Schlussendlich muss bei der Kündigung über einen digitalen Kanal auch der Beweis für den Kunden gewährleistet sein. Bei Kündigungen gilt in der Regel das Zugangsprinzip. D.h. der Kunde muss vom entsprechenden System, wie bei einem eingeschriebenen Brief, einen Zeitstempel für den Moment des Zugangs erhalten; analog der Bestellungs-Bestätigung im E-Commerce gemäss Art. 3 Abs.1 lit. s Ziff. 4 Lauterkeitsgesetz (UWG; s. dazu auch „Wettbewerbsrecht in der digitalen Welt“).

Auch wenn damit nicht unmittelbar gerechnet werden muss, werden früher oder später Gerichte darüber zu entscheiden haben, ob die Vorschrift eines digitalen Anbieters, einen bestimmten, ausschliesslich digitalen Kanal zur Kündigung zu benutzen, rechtens ist. Sollte ein Gericht dies bejahen, wird das Gericht oder der Gesetzgeber auch die Bedingungen bestimmen müssen, eben z.B. insbesondere die Pflicht, dem Kunden eine unmittelbare Bestätigung des Eingangs der Kündigung mit Zeitstempel zukommen zulasse.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Stiftung für Konsumentenschutz SKS konstruiert „Sammelklage“ gegen VW und AMAG

Ueli Grüter in der Tagesschau von SRF vom 07.09.2017 zur SKS-Sammelklage

Ueli Grüter in der Tagesschau von SRF vom 29.12.2017 zur SKS-Sammelklage

Zu den spektakulärsten Prozessen gehöhren die Sammelklagen (Class Actions) in den USA. Da klagt ein Rechtsanwalt für Tausende von Geschädigten auf Schadenersatz, z.B. auch gegen den Volkswagenkonzern im Diesel-Skandal. In den USA lebt eine eigentliche juristische Industrie von Sammelklagen, weil man in diesen Verfahren aufgrund der Hebelwirkung Millionen herausholen kann. Zudem werden aufgrund dieses Umstandes die Prozesse oft durch Vergleich, also eine Vereinbarung der Parteien im Prozess erledigt. Neben dem Big-Business für Rechtsanwälte und den mehr oder weniger grossen Entschädigungen für die Betroffenen (ich habe im Rahmen eines Vergleichs mit Amazon wegen einem Buchkartell eine Entschädigung von US$ 10.07 erhalten …), verhelfen Sammeklagen, neben der Punitive Damages (Strafzahlungen in Millionenhöhe im Zivilprozess) vor allem auch dem Konsumentenschutz zum Durchbruch.

Diesen Hebel möchte nun auch die Stiftung für Konsumentenschutz (SKS) für die Durchsetzung des schweizerischen Konsumentenrechts nutzen. Denn dieses ist bis dato „toter Buchstabe“. Konsumentinnen und Konsumenten klagen nicht, weil das Prozessrisiko für den einzelnen zu gross ist. Die Konsumentenschutzorganisationen klagen nicht, weil sie die notwendigen finanziellen Ressourcen nicht haben. Einen Ausweg aus diesem Dilemma sieht die SKS offenbar in der Sammelklage – obwohl des eine solche in der Schweiz formell gar nicht gibt!

Das scheint für die SKS kein Hindernis zu sein. Sie konstruiert einfach eine Sammelklage. Geht das überhaupt und wenn ja, wie?

Bei einer echten Sammelklage, wie es sie eben z.B. in den USA gibt, ist es möglich, mit einer einzigen Klage für alle Betroffenen zu klagen. Bei der US-Class-Action ist es sogar so, dass auch für diejenigen geklagt wird, die nicht explizit ihre Teinahme zugesagt haben. Wer nicht dabei sein will (weil er z.B. selber klagen will) muss dies explizit erklären (sogenanntes Opt-Out).

SKS versucht nun in der Schweiz in einem Musterprozess eine Sammelklage zu imitieren. Effektiv handelt es sich jedoch um eine Einzelklage (vorab eine Klage auf Feststellung unlauteren Verhaltens im Namen von SKS selbst) sowie eine Klagehäufung (mehrere einzelne Schadenersatzklagen gegen den gleichen Beklagten). Dabei hofft SKS wohl auch, wie dies eben häufig in den USA geschieht, dass ihre Prozessgegner nach einem ersten Urteil gegen sie einknicken und in einen Vergleich, also eine Vereinbarung zugunsten aller Kläger einwilligen.

Der Challenge bei diesem Vorgehen liegt m.E. weniger bei den Rechtfragen, sondern bei den technischen Fragestellungen und in der Kommunikation mit Hunderten, ja möglicherweise Tausenden von Personen, die ihre Ansprüche gegen VW und AMAG an die SKS abtreten. Da liegt eben der entscheidende faktische Unterschied zu einer effektiven Sammelklage, wie sie in den USA existiert. Aus diesem Grund dürften denn auch Sammelklagen, wenn auch nur konstruierte, in der Schweiz kein Big-Business werden.

Gerade deswegen muss man der SKS gegenüber besonders dankbar sein, dass sie die Mühsal einer konstruierten Sammelklage auf sich nimmt – für einen bissigen Konsumentenschutz auch in unserem Land!

Wie managed ein Gericht 6’000 praktisch identische Einzelklagen?

Da es in der Schweiz die formelle Sammelklage nicht gibt, wurden in der Sache gegen VW und AMAG 6’000 Einzelklagen eingereicht, die nun vom Gericht grundsätzlich auch einzeln beurteilt werden müssen. Immerhin dürfte es sich um eine sogenannte Klagehäufung handeln, bei der ein Gericht die Prozesse zusammenlegen kann. Nichtsdestotrotz handelt es sich bei den beanstandeten Dieselfahrzeugen um individuelle Güter (unterschiedliches Alter, unterschiedlicher Kilomenterstand, unterschiedlicher Zustand), sodass das Gericht wohl nicht umhin kommt, 6’000 Fahrzeuge einzeln zu beurteilen. Und die Kläger müssen ebenfalls auf jedes Fahrzeug individuell eingehen und den individuellen Schaden belegen. Dies entspricht der Substantiierungspflicht. Wenn die Kläger dieser Pflicht nicht nachkommen, könnte das Gericht seinerseits auf die Sache nicht eingehen. Interessant wäre in diesem Kontext zu vernehmen, inwiefern sich die Sache sowohl auf Seiten der Parteien, wie auch beim Gericht standardisieren lässt. Evtl. gibt es da einmal die Möglichkeit, von Seiten der Hochschule Einblick zu nehmen um daraus für künftige entsprechende Prozesse zu lernen.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Aktualisiert am 22. August 2018

Wie bringt man geänderte AGB rechtsgültig zur Anwendung?

In der Praxis werde ich regelmässig gefragt, wie man als Unternehmen allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) anpassen und dann rechtsgültig bei bestehenden Kunden zur Anwendung bringen kann. Die Sache ist eigentlich einfach. Gemäss Art. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) braucht es für den Abschluss eines Vetrages bzw. einer Vereinbarung „die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien“. Dies betrifft auch Vertragsänderungen, z.B. auch die Änderung von AGB und insbesondere auch die Erhöhung eines Preises. Juristisch ideal wäre es darum, wenn man dafür erneut die Unterschrift des Kunden einholen würde. Da dies in der Praxis, insbesondere bei sehr vielen Kunden, kaum praktikabel ist, ist die Best Pratice für Vertragsänderungen, dass man die Kunden darüber informiert und sie darauf hinweist, dass, sollten die Kunden den Vetrag nicht ordentlich kündigen, davon ausgegangen werden kann, dass nach Ablauf der nächsten Kündigungsfrist die neuen Bedingungen gelten. Das machen z.B. öfters Kreditkartenfirmen. Übrigens. Eine Bestimmung in den AGB, dass diese einseitig von einem Unternehmen angepasst werden können, verstösst m.E. gegen Art. 27 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB), der Teil des Persönlichkeitsrechts ist und vor der „Entäusserung der Freiheit“, hier die Vertragsfreiheit schützt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Die juristische Krux mit der MwSt-Senkung

Am 24. September 2017 hat die Stimmbevölkerung der Schweiz die Vorlage der Altersreform 2020 abgelehnt. Eine direkte Folge der Ablehnung ist, dass die Mehrwertsteuer 2018 um 0,3 % sinkt. Grund ist das Auslaufen der IV-Zusatzfinanzierung. Dafür hatten Volk und Stände 2009 während sieben Jahren 0,4 % zusätzlich bewilligt. Diese Periode läuft Ende 2017 aus. Die Mehrwertsteuer sinkt aber nicht um 0,4 %, weil das Stimmvolk ab nächstem Jahr 0,1 % der Bahninfrastruktur zugesprochen hat (20 Minuten 24.09.2017).

Politiker, Fachleute und Medien haben seit der Abstimmung immer wieder darauf hingewiesen, dass gewährleistet sein müsse, dass die Reduktion von 0.3 % ab 1. Januar 2018 den Kunden weitergegeben werde. Dabei wurde auch auf vertragsrechtliche Fussangeln hingewiesen.

Umso erstaunter war ich, als ich heute ein Schreiben von ewl Energie Wasser Luzern, dem Elektrizitäts- und Wasserwerk der Stadt Luzern, in der Hand hielt, das als Provider auch Internet-Zugänge verkauft, in dem dieses die Kunden wie folgt informiert:

Per 1. Januar 2018 verändert sich die Schweizer Mehrwertsteuer von bisher 8 auf 7.7 Prozent. Die Preise unserer ewl internet Abos werden stets inklusive Mehrwertsteuer angegeben und ändern sich durch diese Anpassung nicht. Auch im 2018 werden Sie also eine ewl internet Rechnung mit dem für Sie gewohnten Betrag von uns erhalten.

Dies ist m.E. insbesondere juristisch falsch. Wenn ich aktuell einen Vertrag habe mit einem Internet-Abonnement, das inkl. MwSt CHF 70.00 kostet, heisst dies, dass dieses Abonnement im Dezember 2017 CHF 64.80 plus 8 % MwSt., also CHF 5.20 kostet. Das gleiche Abo kostet gemäss entsprechendem Vertrag im Januar 2018 ebenfalls CHF 64.80 plus nunmehr 7.7 % MwSt., also CHF 5.00. Damit kostet das Abo mit gleichem Vertrag nicht mehr CHF 70.00, sondern neu CHF 69.80.

Es trifft natürlich zu, dass es sich in diesem Beispiel um einen sehr kleinen Betrag handelt, sowohl für die Kunden, wie wohl auch für das ewl selber, und dass natürlich für die Werbung ein Preis von CHF 70.00 schicker aussieht, als ein Preis von CHF 69.80. Gerade als staatliches Unternehmen geht es m.E. aber sowohl juristisch, wie politisch nicht an, dass man bestehende Verträge nicht einhält und de facto, aber auch de iure eine Preiserhöhung vornimmt, der der Kunde nicht zugestimmt hat.

Das ewl hat am 22. Dezember 2017 dazu wie folgt Stellung genommen:

Wir vertreten rechtlich eine andere Auffassung. Wir gehen vom mit dem Kunden vereinbarten Preis und vom damit zusammenhängenden Willen der Vertragsparteien aus. Danach gilt: Die Internet-Abos werden von ewl zu einem pauschalen Fixpreis angeboten und vom Kunden zu diesem Pauschalpreis bestellt. Im Pauschalpreis sind alle Leistungen, Kosten und Abgaben inbegriffen, unabhängig von deren konkreten Höhe. Die einzelnen Bestandteile des Pauschalpreises werden im Angebot von ewl denn auch nicht einzeln beziffert. Das gilt auch für die Mehrwertsteuer, die im Pauschalpreis inbegriffen ist. Der Kunde bestellt das Internet-Produkt unabhängig des Mehrwertsteuersatzes zum festen Pauschalpreis. Weiter halten wir hierzu fest, dass wir im letzten Jahr das Preis-Leistungsverhältnis verbessert haben. Die Kunden erreichen uns nun 7×24 Stunden, damit sie rund um die Uhr ihre Anliegen an uns richten können. Diese Mehrkosten trägt ewl, welche für die Kunden keine Preiserhöhung zur Folge hatte.

Die Antwort überzeugt m.E. juristisch nicht, da das ewl den Pauschalpreis eben nicht „plus MwSt.“ publiziert, sondern „inkl. MwSt.“. Damit ist die Mehrwertsteuer eben im Pauschalpreis inbegriffen und der Preis muss unter bestehenden Verträgen um die 0.3 % MwSt. reduziert werden, da der MwSt.-Satz ja zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den Kunden bekannt war, im Gegensatz zu den übrigen „Leistungen, Kosten und Abgaben“; die im übrigen bei der Preisangabe auch nicht explizit erwähnt werden (also nicht „inkl. Leistungen, Kosten und Abgaben“).

Thema in der Luzerner Zeitung vom 23.12.2017: ewl – Internetkunden gehen leer aus
Zum Artikel: LZ 23.12.2017 ewl – Internetkunden gehen leer aus

Wie passt man Geschäftsbedingungen, insb. auch AGB und Preise korrekt an?

Die Praxis zeigt, dass das ewl nicht das einzige Unternehmen ist, das mit der Änderung der Geschäftsbedingungen Mühe bekundet. Die Sache ist aber eigentlich ganz einfach. Gemäss Art. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR) braucht es für den Abschluss eines Vetrages bzw. einer Vereinbarung „die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien“. Dies betrifft auch Vertragsänderungen, insbesondere auch die Erhöhung eines Preises. Juristisch ideal wäre es darum, wenn man dafür erneut die Unterschrift des Kunden einholen würde. Da dies in der Praxis, insbesondere bei sehr vielen Kunden, kaum praktikabel ist, ist die Best Pratice für Vertragsänderungen, dass man die Kunden darüber informiert und sie darauf hinweist, dass, sollten die Kunden den Vetrag nicht ordentlich kündigen, davon ausgegangen werden kann, dass nach Ablauf der nächsten Kündigungsfrist die neuen Bedingungen gelten. Das machen z.B. öfters Kreditkartenfirmen. Übrigens. Eine Bestimmung in den AGB, dass diese einseitig von einem Unternehmen angepasst werden können, verstösst m.E. gegen Art. 27 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB), der Teil des Persönlichkeitsrechts ist und vor der „Entäusserung der Freiheit“, hier die Vertragsfreiheit schützt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Aktualisiert am 27. Dezember 2017

Legal Tech – kein Fleisch am Knochen?

Diese Woche findet in Zürich die erste Swiss Legal Tech Conference statt. Nachdem ich mich mit der Thematik bis jetzt vor allem theoretisch befasst habe und die Sache in meiner Praxis ebenfalls weitgehend Theorie blieb, interessiert mich vor allem, was Kolleginnen und Kollegen, insbesondere aus grösseren Kanzleien aus dem In- und Ausland darüber denken und ob und wie sie Legal Tech in ihrem Alltag einsetzen.

Vorab ist zu Unterscheiden zwischen allgemeiner Business Technology und eben der Legal Technology (Legal Tech), die spezifisch für Legal Services entwickelt wird bzw. worden ist. Diesbezüglich hat Kollege Lars Bauer von Schellenberg Wittmer eindrücklich gezeigt, dass nur ein kleiner Anteil der Aufgaben in einer Anwaltskanzlei durch spezifische, für Rechtsdienstleistungen entwickelte Technologien gelöst werden. Der grösste Teil der Aufgaben in einer Kanzlei wird durch handelsübliche Technologien erledigt. Kollege Maziar Jamnejad von Freshfields Bruckhaus Deringer in London hat sich sogar ausserordentlich kritisch zum praktischen Nutzen von aktuell existierender Legal Tech geäussert, sogar im Bereich der eDiscovery (Lokalisierung, Sicherung, Durchsuchung von Daten, um diese als Beweismittel in zivil- oder strafrechtlichen Verfahren verwenden zu können), wo der Einsatz entsprechender Technologie naheliegend ist und ja schon länger erfolgt.

Offenbar wird Legal Tech auch nicht wirklich von den Mandanten nachgefragt, auch nicht bei den grossen Kanzleien.

Eine Anwendung von Legal Tech sind die sogenannten Smart Contracts. Das sind Verträge, die auf einer Blockchain eingerichtet werden, also einem dezentralisiertem Serversystem, das mit der Cyberwährung Bitcoin bekannt geworden ist. Smart sind diese Verträge insbesondere darum, weil sie sich automatisch, d.h. ohne Zutun von Menschen, verwalten. D.h. die Software prüft selbst, ob eine bestimmte Vertragsbedingung erfüllt ist und löst dann den nächsten, im Vertrag vorgesehenen Schritt aus. Z.B. checkt der Smart Contract eigenständig, ob die Lizenzgebühr bezahlt wurde und schaltet dann die Benutzung der Software frei. Kollege Stephan Meyer von MME hat versucht, die rechtlichen Grundlagen von Smart Contracts zu eruieren und darzustellen. Sein Versuch hat m.E. plakativ gezeigt, wie enorm gross die Rechtsunsicherheiten und damit auch die rechtlichen Risiken in diesem Bereich sind.

Der Workshop von Kollege Meyer hat aber auch gezeigt, dass es wichtig ist, dass Juristinnen und Juristen sich nicht nur mit den rechtlichen, sondern im gewissen Masse auch mit den technischen Aspekten befassen, auch wenn Kollege Meyer meinte, das Know-how des Programmierens gehöre wohl nicht dazu.

Und an der Konferenz gab es neben den Rechtsanwälten natürlich auch die Verkäufer von Legal Tech. Auch wenn diese alle Register eines Verkaufsgespräches zogen, war noch nicht viel zu entdecken, was man in der Anwaltspraxis oder für seine Mandanten effektiv nutzen könnte.

Als ich denn die Konferenz etwas früher als geplant verliess, hörte ich, wie ein anderer Teilnehmer seinem Kollegen am Telefon erklärte, auch er wäre früher gegangen, es hätte „einfach kein Fleisch am Knochen“. Nun, man muss wohl anfügen „noch nicht“. Als Quintessenz sollte man wohl nichts überstürzen, aber dranbleiben und sich als Jurist nicht zuletzt auch die technischen Aspekte der Legal Tech aneignen.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Aktualisiert am 10. November 2017

AGB von Migros sind ungültig

Wenn man bei Migros bzw. Melectronics und anderen Elektronik-Händlern offline einkauft, erhält man erst nach der Bezahlung einen Garantieschein mit den entsprechenden allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Bei AGB gilt jedoch die Regel, dass diese vor Abschluss eines Geschäftes (Art. 1 Obligationenrecht, OR) dem Kunden präsentiert werden müssen, sodass dieser die AGB zur Kenntnis nehmen kann. Werden die AGB jedoch erst nach Abschluss des Geschäftes präsentiert, kommen sie nicht zur Anwendung bzw. sind in diesem Fall ungültig. Genau dies passiert bei Migros bzw. Melectronics und anderen Elektronik-Händlern im Offline-Business. Somit sind die AGB ungültig. Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Dozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch

Aktualisiert am 28. Juni 2017