Facebook, Swisscom, Migrolino & Co.

Big Data und Datenschutz in Kommunikation, Marketing und Werbung

Alles spricht über die «Datenkrake» Facebook im fernen Silicon Valley. Im Schatten von Facebook segeln aber auch Schweizer Unternehmen, deren Datenhunger gerade so gross ist. «Swiss Big Data» ist nicht per se illegal. Für Marketing- und Kommunikationsleuten ist es aber entscheidend, die rechtlichen roten Linien zu kennen, um nicht in einen juristischen Hammer zu laufen und Reputationsschäden zu vermeiden.

Bisher haben Swisscom und Migros vor allem unsere Daten in Bezug auf Dienstleistungen und Käufe gesammelt. In neuster Zeit gehen sie dazu über, uns zu fotografieren. Swisscom tut dies im Shop, um wartende Kunden für die Berater zu identifizieren. Migros plant Migrolino-Shops ohne Personal und will darum die Gesichter ihrer Kunden ebenfalls scannen. Auch wenn die Betroffenen, abgestumpft durch den Datenhunger ihrer Lieblingstools Facebook, WhatsApp und Instagram, bei ihren persönlichen Daten recht freigiebig geworden sind, stutzen sie nun doch bei den Berichten über Praxis und Absichten von Swisscom und Migrolino, ihre Gesichter zu scannen.

Rote juristische Linie im Datenmarketing

Datensammeln zu Marketing-Zwecken ist nicht verboten. Vielfach dient das Datenmarketing auch den Betroffenen selbst. Die rote juristische Linie findet sich in Artikel 4 des Datenschutzgesetzes (DSG), den Grundsätzen des schweizerischen Datenschutzes. Für Marketing und Kommunikation sind dabei vor allem der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Zweckgebundenheit von besonderer Relevanz. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dürfen Daten von Usern und von Kunden nur dann gesammelt werden, wenn sie für den dem Betroffenen vom Sammler kommunizierten Zweck notwendig und geeignet sind. Nimmt jemand z.B. an einem Wettbewerb teil, ist es lediglich notwendig, dass der Teilnehmer eine Offline- oder Online-Adresse angibt, damit man ihn über einen allfälligen Gewinn informieren kann. Weitere Informationen, wie z.B. Geburtstag, Geschlecht oder Zivilstand sind für diesen Zweck weder notwendig noch geeignet und damit deren Erfragung unverhältnismässig. Bei der weiteren Verwendung dieser Wettbewerbs-Daten muss der Grundsatz der Zweckgebundenheit eingehalten werden. D.h., dass Daten nur für den dem Betroffenen bei der Erhebung kommunizierten Zweck verwendet werden dürfen. In Bezug auf die Wettbewerbs-Daten bedeutet dies, dass diese Daten z.B. nicht für künftige Werbung verwendet werden dürfen. Dies wäre ein klarer Verstoss gegen das Datenschutzgesetz. Will man dies trotzdem tun, muss beim Wettbewerb eine separate Box gesetzt werden, die von den Teilnehmenden angekreuzt werden kann, wenn sie über den Wettbewerb hinaus Werbung wünschen.

Gesichts-Scanning legal?

Unser Gesicht ist Teil unserer Persönlichkeit gemäss Zivilgesetzbuch (ZGB) und damit gemäss Artikel 28 ff. ZGB geschützt. Erfolgt eine Aufnahme bzw. ein Scanning ohne Einverständnis des Betroffenen verletzt bereits die Aufnahme bzw. das Scanning an sich die Persönlichkeit; d.h. also nicht erst deren Verwendung. Erhebung und Bearbeitung dieser personenbezogenen Daten fallen aber auch unter die genannten datenschutzrechtlichen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Zweckgebundenheit. Wenn nun Swisscom und Migrolino ihre Kunden zur Identifizierung in ihren Shops fotografieren, verlangt dies vorab deren explizites Einverständnis. Ein Gesichts-Scanning darf zudem nur gemacht werden, wenn dies für den entsprechenden Zweck notwendig und geeignet ist. Dabei verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch, dass für die Erreichung des Zwecks immer das Mittel angewendet wird, das am wenigsten in die Persönlichkeit der Betroffenen eingreift. Bis anhin hat Swisscom offenbar für ihre Berater jeweils besondere Kennzeichen ihrer Kunden notiert («Mann, grüne Jacke, Brille» o.ä.). Offenbar hat dies funktioniert. Die Post sowie die Apotheken-Gruppe BENU setzen auf das System «Take a Number». Auch dies scheint praktikabel zu sein. Die Valora-Gruppe hat soeben einen Test mit einem Shop ohne Personal durchgeführt. Dort haben sich die User bei Eintritt ins Geschäft mit einer App identifiziert. Auch dies schein funktioniert zu haben. Das bedeutet, dass es offensichtlich Identifikations-Methoden im stationären Handel gibt, die bedeutend weniger in die Persönlichkeit der betroffenen eingreifen. Damit muss davon ausgegangen werden, dass das Fotografieren bzw. Scannen der Gesichter der Kunden als schwerer Eingriff in deren Persönlichkeit unverhältnismässig sind. Fragt sich noch, ob das Einverständnis der Kunden die Sache legal macht. Nein. Art. 27 Abs. 2 ZGB als Teil des Persönlichkeitsrechts schützt die Personen vor der «Entäusserung ihrer Freiheit». Dieser Artikel, der schon seit Jahrzehnten Teil des Schweizer Persönlichkeitsrechts ist, erlebt im Zeitalter der Digitalisierung, in dem die User bereit sind, ihr letztes «Daten-Hemd» für eine unwiderstehliche App hinzugeben, eine eigentliche Renaissance. Mit dieser gesetzlichen Bestimmung schützt der Staat die Leute vor sich selbst.

Risiken des Datenhungers

Das schweizerische Datenschutzgesetz ist nach wie vor ein «Tiger ohne Zähne». Die Verletzung der Datenschutzgrundsätze hat praktisch keine juristischen Konsequenzen. Biss haben lediglich Verfügungen des Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragt (EDÖB). Dieser kann von sich aus oder auf Anzeige hin auf den Plan treten. Hingegen sind die Reputationsrisiken nicht zu unterschätzen. Die Medien messen Unternehmen an den Datenschutz-Grundsätzen. Datenschutz ist ein Key Issue des E-Commerce. Die Fälle von Facebook haben gezeigt, dass die Thematik geeignet ist, sogar einen «Big Player» ins Wanken zu bringen.

High Risk beim Daten-Fischen in der EU

Seit Mai letzten Jahres gilt in der EU die neue Datenschutz-Grundverordnung (EU DSGVO). Grundsätzlich gelten in der EU nach wie vor die ähnlichen Datenschutzgrundsätze, wie in der Schweiz. Die EU DSGVO ist aber ein eigentlicher «Game Changer». Denn neben Schadenersatzforderungen der Betroffenen drohen Unternehmen bei Verstössen Bussen von bis zu 4 % des globalen (!) Umsatzes (!) und fehlbare Manager, Datenschutzbeauftragte und übrige Entscheidungsträger können mit Bussen bis zu 20 Mio. Euro bestraft werden. Schweizer Unternehmen sind davon nicht gefeit. Denn nach dem sogenannten Marktort- oder auch Auswirkungsprinzip kommt die Verordnung auch auf Schweizer Unternehmen zur Anwendung, wenn ihre Datenverarbeitung dazu dient, betroffene Personen in der EU Waren oder Dienstleistungen – entgeltlich oder unentgeltlich – anzubieten. Die Verordnung kommt zudem auch dann auf Schweizer Unternehmen zur Anwendung, wenn diese oder ihre Beauftragten betroffene Personen in der EU beobachten.

Hilfreiche Online-Quellen des Datenschutzes

Übersicht über den Datenschutz der Schweiz und der EU: www.digilaw.ch («Data Protection»)

Detaillierte Informationen des EDÖB: www.edoeb.admin.ch («Datenschutz»)

Workshop «Werberecht live»

Die Hochschule Luzern ist Partnerin des von WEKA durchgeführten Workshops «Werberecht live». In diesem Praxisseminar beleuchtet Ueli Grüter* aktuelle Fragen des Kommunikations- und Werberechts. Zudem steht er den Teilnehmenden ausführlich für deren eigenen Fragen und Fälle zur Verfügung. Info und Anmeldung: www.praxisseminare.ch/seminare/marketing/event/1216-werberecht-live

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch, www.hslu.ch, www.digilaw.ch, www.twitter.com/juristenfutter, www.linkedin.com/in/ueli-grueter

Wenn die Linke nicht weiss, was die Rechte tut

Digital Law & Legal Tech

Seit der Jahrtausendwende werden laufend neue Bereiche unseres Lebens von der Digitalisierung erfasst und teilweise dermassen verändert, dass von einer eigentlichen Revolution gesprochen wird. Als Abbild von Gesellschaft, Wirtschaft und Technik spiegelt sich die Digitalisierung in Recht und Ethik. Dabei werden jene in einer noch nie dagewesenen Art verzahnt. Diese ausserordentliche Situation verlangt eine enge Kooperation zwischen Fachleuten in Ökonomie, Technik und Recht. Das Verständnis des je anderen Fachbereichs spielt im Kontext der digitalen Welt eine entscheidende Rolle. Von den Akteuren werden sowohl ökonomische wie technische und rechtliche Kompetenzen verlangt. Kommt dazu, dass die Digitalisierung die Fachleute vermehrt an die Grenzen ihrer Möglichkeiten bringt. Jene können nur mit unkonventionellen Lösungen auch in Recht und Ethik überwunden werden.

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Rechte und Pflichten als Algorithmen

In der digitalen Welt ist am Ende alles Software. So auch die Verträge. Rechte und Pflichten werden nicht mehr auf Papier geschrieben, sondern in Algorithmen gefasst, den Bausteinen von Computerprogrammen. Damit entstehen sogenannte «Smart Contracts». Diese zeichnen sich dadurch aus, dass sie ohne weitere Eingriffe Vertragsverhältnisse selbst abwickeln. Ein einfaches Beispiel ist die Lizenz für Güter wie Software oder Musik. Das Programm prüft den Eingang der Zahlung des Lizenznehmers und gibt dann die Lizenz frei.

Blockchain – Neue Plattformen für neue Organisationsstrukturen

Während es sich bei den Smart Contracts um ein relativ einfaches Beispiel von digitalisierten Rechtsverhältnissen handelt, nimmt die Komplexität bei Blockchains als neue Plattformen für die digitale Organisation von Projekten, aber auch als Plattformen für Smart Contracts enorm zu. Das strukturelle und technische Verständnis ist bei Blockchains sogar für Informatikerinnen und Informatiker eine Herausforderung, erst recht für Juristen und Ökonominnen. Juristisch kommen zu den vertragsrechtlichen Fragen der Rechtsverhältnis-se zwischen den Projektpartnern und diesen und den Usern vor allem knifflige datenschutzrechtliche Fragen. Mit der Anwendung der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) in der EU hat die Problematik sogar noch enorm an Bedeutung zugenommen.

Der Weg ist das Ziel – Agile Projekte mit agilen Verträgen

Wenn Ökonomen und Technikerinnen erklären, sie möchten zusammenarbeiten, hätten jedoch noch keine Ahnung wohin das Projekt führt, der Weg sei sozusagen das Ziel, sie bräuchten dafür aber einen Vertrag, dann sind Juristinnen und Juristen gefordert. Mit der Digitalisierung haben solche Formen der Zusammenarbeit zugenommen. Die Lösung für solche agilen Projekte sind in der Regel agile Verträge. Da man sich einen solchen Vertrag als Jurist/in nicht einfach aus den Fingern saugen kann, sind aber auch die beteiligten Ökonominnen und Techniker gefordert. Dafür müssen sie wissen, auf was es bei einem solchen Vertrag aus juristischer Sicht ankommt. Wesentlich sind dabei das Worst-Case und das Varianten-Denken der Juristinnen und Juristen.

Legal Tech

Während sich Juristinnen und Juristen mit laufend neuen Herausforderungen der digitalen Welt beschäftigen, zieht seit Jahren unspektakulär die digitale Welt in ihrem unmittelbaren Umfeld ein, die «Legal Technology», kurz «Legal Tech». Obwohl man denkt, Legal Tech sei eine neue Erscheinung, handelt es sich, weit gefasst, um Technologien die teilweise seit über zwanzig Jahren existieren. Legal Tech unterstützt bis anhin Juristinnen und Juristen bei ihrer Arbeit. Mit künstlicher Intelligenz erledigt nun aber Legal Tech einfache juristische Arbeiten selbst. In gewissen Gebieten, wie der Compliance und der Finanzmarktregulierung wäre die Arbeit für die Juristinnen und Juristen ohne Legal Tech sogar nicht mehr zu bewältigen. Für den juristischen Menschen bleiben komplexe, strategische Denkaufga-ben.

Damit die Rechte weiss, was die Linke tut

Bis anhin haben Juristinnen Verträge redigiert und Programmierer Software entwickelt. Smart Contracts, aber auch die Anwendung von Blockchains und anderen, neuen komple-xen digitalen Systemen verlangen nun eine Kooperation und Kommunikation der beiden Disziplinen, wobei sich Juristinnen und Juristen die Basics der technischen Grundlagen aneignen müssen, Informatikerinnen und Informatiker die Basics der digitalrechtlich relevanten Regulatorien und die Ökonominnen und Ökonomen beides. Denn, weiss der Jurist nicht was die Informatikerin oder der Ökonom tut und umgekehrt, kann dies fatale Folgen haben. Auch die Haftung in digitalen Projekten ist ein neues Thema! Dabei werden sich inskünftig weder Juristinnen noch Informatiker noch Ökonominnen darauf berufen können, sie bräuchten keine Kenntnisse der jeweils anderen Disziplin.

Voraussetzung einer erfolgreichen digitalen Transformation aus kombiniert ökonomisch-informationstechnisch-juristischer Sicht ist die Notwendigkeit, dass «die Linke weiss, was die Rechte tut» und umgekehrt!

Die Hochschule Luzern – Informatik führt ab Herbst 2019 das CAS Digital Law & Legal Tech durch. In diesem interdisziplinären Kurs geht es darum, dass sich Fachleute aus Wirtschaft, Technik und Recht die Basics der jeweils anderen Disziplin aneignen und sich zusammen mit den Hot Topics in Digital Law & Legal Tech vertieft auseinandersetzen. Detaillierte Informationen zum neuen CAS finden sich unter folgendem Link: https://www.hslu.ch/de-ch/informatik/weiterbildung/digital-value-creation/cas-digital-law-legal-tech/.

Weitere Informationen zu «Digital Law» auch im Online-Lehr- und Fachmittel digilaw.ch.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch
www.twitter.com/juristenfutter linkedin.com/in/ueli-grueter/ digilaw.ch