Sind Uber-Fahrer Scheinselbständige?

Internationale juristische Qualifizierung von «Clickworkern»

Der Fahrdienst Uber behauptet selbst, dass seine Fahrer selbständig, also nicht angestellte Mitarbeitende von Uber seien. Zwischenzeitlich haben mehrere Gerichte, Behörden und Parlamente weltweit, insbesondere in der Schweiz, der EU, Frankreich, Italien und UK diese Ansicht von Uber umgestossen und Uber-Mitarbeiter als Angestellte definiert. In den USA, dem Sitz von Uber, bleibt die Sache umstritten. Inwiefern ist die Frage der Selbständigkeit in der Unternehmenspraxis relevant und was bedeutet die Frage für Geschäftsmodelle mit «Clickworkern», wie dasjenige von Uber?

Praktische Relevanz der Frage der Selbständigkeit

Die Frage der Selbständigkeit spielt vor allem im Bereich der Sozialversicherungen eine wichtige Rolle. Nicht angestellte Mitarbeitende, also Freelancer, sind selbst für ihre Sozialversicherung zuständig und bezahlen auch die entsprechenden Beiträge selbst. Für Angestellte ist der Arbeitgeber für die Sozialversicherungen zuständig und er bezahlt die entsprechenden Beiträge, bei teilweisem Abzug vom Lohn. Wenn nun ein Unternehmen davon ausgeht, dass seine Mitarbeitenden selbständig (Freelancer) sind, dies jedoch unter juristischen Gesichtspunkten nicht zutrifft, kann dies drastische finanzielle Folgen haben. In diesem Fall können die Sozialversicherungen auch rückwirkend von den Unternehmen Sozialversicherungsbeiträge verlangen; in der Schweiz bis zu fünf Jahre zurück (!).

Wann ist ein/e Mitarbeiter/in selbständig, wann angestellt?

Nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsprechung ist ein Mitarbeiter, eine Mitarbeiterin angestellt, wenn er bzw. sie in eine Arbeitsstruktur eines Unternehmens eingebunden ist. Dies bedeutet, dass der Mitarbeiter, die Mitarbeiterin bei der Ausübung seines bzw. ihres Jobs nicht frei ist, sondern den Weisungen des Arbeitgebers, der Arbeitgeberin folgen muss (Weisungsrecht des/der Arbeitgebers/in). In einem neueren Entscheid (s. BGE 9C_308/2017 vom 17.05.2018 in NZZ 06.06.2018 Sieg für Ausgleichskasse) kommt das Bundesgericht zudem zum Schluss, dass auch das unternehmerische Risiko auf eine selbständige Tätigkeit hinweist. Dabei kann in der Regel nicht auf ein Element alleine (z.B. feste Arbeitszeiten, regelmässigen Lohn), abgestellt werden. Es muss das Arbeitsverhältnis im Gesamten betrachtet werden.

Bei Uber kann diesbezüglich festgestellt werden, dass die Uber-Fahrer/innen wohl bei der Wahl von Arbeitszeit und Arbeitsinstrument (Auto) frei sind. Wenn sie sich jedoch einmal in das System von Uber einloggen (einclicken –> «Clickworker»), müssen sie dessen Regel folgen. D.h. sie können dann nicht irgend einen Fahrgast herumchauffieren, sondern nur einen, der ebenfalls bei Uber eingeloggt ist, sie können für die Fahrt nicht irgend einen Tarif verlangen, sondern nur den von Uber dem Fahrgast bereits kommunizierten. Zudem habe ich vor einiger Zeit bei einem äusserst freundlichen Uber-Fahrer in Brüssel festgestellt, dass das System von Uber kein Trinkgeld vorsieht. Dagegenhalten könnte man, dass die Uber-Fahrer/innen mit dem Einloggen bei Uber einfach eine Dienstleistung von Uber in Anspruch nehmen, bei der ansonsten selbständigen Tätigkeit. In der Schweiz werden dies die Gerichte noch zu beurteilen haben. Ich gehe aber davon aus, dass die unselbständigen Elementen beim Uber überwiegen.

Ein sehr seltener und spannender Bericht eines Uber-Insiders wurde in der Online-Ausgabe des Schweizer Mediums «Blick» publiziert: Uber-Fahrer: «Ich bin nicht so frei, wie Uber behauptet!».


Aktuelle und aktualisierte internationale Rechtslage

Schweiz

Spätestens seit 2016 lehnt die für das Transportgewerbe zuständige Unfallversicherung Suva die Gesuche von Uber-Fahrern um Anerkennung als Selbstständige ab und ist damit e contrario der Meinung, Uber-Fahrer seien Angestellte, in der Schweiz von Uber Switzerland GmbH mit Sitz in Zürich.

Die Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich verlangte von Uber für das Jahr 2014 Sozialversicherungsbeiträge von über CHF 5 Mio. Uber focht die entsprechende Verfügung beim Zürcher Sozialversicherungsgericht an. Ende Dezember 2021 hat dieses in einem Urteil festgestellt, zwar sprächen einzelne Punkte für eine selbständige Erwerbstätigkeit, doch insgesamt handle es sich bei Uber-Fahrern eindeutig um unselbständig Erwerbstätige. Das Gericht begründet seinen Entscheid mit dem Vorliegen eines «ausgeprägten Subordinationsverhältnisses». Die Fahrer sind massgeblich von Uber abhängig und können nur wenige Entscheidungen selber treffen. Zudem handelten die Fahrer aus Sicht des Publikums weder in eigenem Namen noch auf eigene Rechnung. Das Urteil gilt für «typische» Uber-Fahrer, von denen es in der Schweiz rund 3200 gibt. Als solcher gilt, wer keine angestellten Fahrer beschäftigt und seine Fahrten nicht über eine eigene Firma abwickelt. Uber will gegen den Entscheid beim Bundesgericht appellieren (NZZ 05.01.2022 Brisantes Urteil für Uber: Fahrer in der Schweiz sind nicht selbständig).

Im bislang wohl ersten arbeitsgerichtlichen Fall von «Clickworkern» hat das Arbeitsgericht Lausanne das Verhältnis zwischen einem Uber-Fahrer und Uber als Arbeitsvertrag qualifiziert (s. dazu Appellations-Entscheid des Tribunal Cantonal Canton de Vaud P317.026539-190917 380). Im nämlichen Entscheid geht es darum, dass Uber einem Fahrer die Uber-App einseitig abgeschaltet hat. Dies hat das Arbeitsgericht Lausanne als ungerechtfertigte arbeitsrechtliche fristlose Kündigung qualifiziert und dem betroffenen Fahrer gestützt auf Art. 337c Abs. 2 Obligationenrecht (OR) eine Entschädigung zugesprochen. Zudem muss Uber dem Fahrer auf dem ausbezahlten Honorar auch eine nach Arbeitsrecht geschuldete Ferienentschädigung ausrichten.

EU

In sei­nem Entscheidung vom 20. Dezem­ber 2017 (C-434/​15) hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof (EuGH) bestä­tigt, dass die Ver­mitt­lung von Fahr­diens­ten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen in deren Kraft­fahr­zeu­gen, so wie es Uber betreibt, nicht ledig­lich ein Ver­mitt­lungs­dienst, son­dern eine klas­si­sche Ver­kehrs­dienst­leis­tung ist, die gemäss den dazu beste­hen­den Rechtsvorschriften regu­liert wer­den muss. Damit wurde Uber recht­lich etwa mit gewerbsmässigen Taxi­diens­ten gleich­ge­stellt. Nach Auf­fas­sung des EuGH beruht der Ver­mitt­lungs­dienst von Uber auf der Aus­wahl nicht berufsmässiger, das eigene Fahr­zeug benut­zen­der Fah­rer und indi­vi­du­el­ler Per­so­nen, die mit­tels einer App mit­ein­an­der ver­bun­den wer­den. Ohne diese App könnte weder der Fah­rer seine Ver­kehrs­dienst­leis­tun­gen erbrin­gen noch die Per­son, die eine Fahrt im inner­städ­ti­schen Bereich unter­neh­men möchte, den Dienst in Anspruch neh­men. Uber hat damit ent­schei­den­den Ein­fluss auf die Bedin­gun­gen, unter denen diese Fah­rer die Leis­tung erbrin­gen. Dar­über hin­aus ist nach Auf­fas­sung des EuGH klar ersicht­lich, dass Uber durch die gleich­na­mige Anwen­dung zumin­dest den Höchst­preis für die Fahrt fest­setzt, dass es den Preis beim Kun­den erhebt und danach einen Teil davon an den nicht berufsmässigen Fah­rer des Fahr­zeugs über­weist. Zudem habe Uber eine gewisse Kon­trolle über die Qua­li­tät der Fahr­zeuge und deren Fah­rer, und kann diese daher auch ableh­nen. Dieser Entscheid ist zwar nicht in einer arbeitsrechtlichen Sache ergangen, dürfte aber in der EU wesentlichen Einfluss auf arbeitsrechtliche Entscheide betr. Clickworker, wie Uber-Fahrer, haben. De facto, aber auch de jure hat der EU-Gerichtshof diese als Arbeitnehmer klassifiziert.

USA

Das New York Board of Appeal traf 2019 einen wegweisenden Entscheid hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung von Uber-Fahrern. Basierend auf dem Umstand, dass Uber die Fahrer überwacht, anweist und kontrolliert, wurde Uber als Arbeitgeberin klassifiziert. Dafür spricht gemäss dem Gericht ferner, dass Uber die Beförderungspreise und die Auszahlung an die Fahrer einseitig festlegt. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

Das Parlament des US-Bundesstaates Kalifornien hat 2019 ein Gesetz («gig-work bill») verabschiedet, das Clickworker, wie Uber-Fahrer, als Arbeitnehmende qualifiziert. Dieses Gesetz wurde nach einem Entscheid des California Supreme Court im Jahre 2018 erlassen. Dagegen haben sich Unternehmen, wie Uber und deren Konkurrentin Lyft mit einem Referendum («Propostion» –> Änderungsantrag) für ihre Branche gewehrt. Jenes wurde von den Stimmbürgerinnen und Stimmbürger Kaliforniens 2020 überraschend angenommen. Damit werden Clickworker von Gesetzes wegen in Kalifornien wieder als Selbständige qualifiziert. Immerhin haben sie mit dem Referendum Anspruch auf eine Verdienstgarantie, einen Zuschuss zur Gesundheitsversorgung, wenn sie genügend Stunden arbeiten, und eine gewisse Absicherung bei Arbeitsunfällen. Die Sache scheint jedoch noch nicht definitiv zu sein. Zwischenzeitlich haben sich bereits wieder kalifornische Gerichte mit der Sache befasst. To be continued …

UK

Im Februar 2021 hat der Supreme Court Grossbritanniens (UK) im Fall Uber BV v Aslam entschieden, dass Uber London nicht als Vermittler für Fahrer auftritt, sondern Verträge mit Fahrgästen abschliesst und Fahrer mit der Durchführung von Buchungen beauftragt. Der Supreme Court entschied ferner, dass Fahrer jederzeit als Arbeitnehmende angesehen werden können, wenn sie in der App innerhalb des Gebiets angemeldet sind, in dem der Fahrer eine Lizenz hat und bereit ist, Fahrten anzunehmen, trotz des Arguments von Uber, dass Fahrer nur während den Zeiten Arbeitnehmende sind, in denen sie tatsächlich Fahrgäste zu ihren Zielen fahren. (s. dazu auch Wikipedia, Uber BV v Aslam)

Frankreich

Der Cour d’appel de Paris hat in einem Entscheid vom 10. Januar 2019 betreffend Uber befunden, die Fahrer könnten ihre Fahrgäste nicht frei auswählen. Es sei vielmehr die Plattform, welche Anfragen zentralisiere und die Aufträge mittels Algorithmen den Fahrern zuteile. Hinsichtlich der Tarife entschied das Gericht, sie seien ebenfalls durch Algorithmen festgelegt. Ferner sei der Fahrer, die Fahrerin verpflichtet, einer bestimmten Route zu folgen. Darüber hinaus behalte sich die Plattform vor, Preisänderungen vorzunehmen. Im Ergebnis würden den Fahrern verbindliche Anweisungen erteilt, deren Befolgung auch kontrolliert würde. Zum Beispiel hätten die Fahrer auf GPS-Daten basierende Instruktionen zu befolgen und gewisse Konversationen mit Fahrgästen zu vermeiden. Das Gericht befand, Uber habe die Möglichkeit von Kontrollen und Sanktionen, was in einer Gesamtbetrachtung dazu führte, dass die Fahrer sich gegenüber der Plattform in einem Subordinationsverhältnis befänden. Das Gericht stellte zusammenfassend fest, eine selbständigerwerbende Person würde eine eigene Kundschaft aufbauen und die Tarife ebenso wie die übrigen Bedingungen, zu denen eine Dienstleistung angeboten wird, frei festlegen. Dies sei bei durch Uber beschäftigten Fahrern gerade nicht der Fall. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

In seinem Entscheid vom 4. März 2020 in der Sache «take eat easy» wies der französische Cour de Cassation darauf hin, dass das Vorliegen eines Angestelltenverhältnisses weder vom Willen der Parteien noch von in den Verträgen verwendeten Bezeichnungen abhängt, sondern vielmehr von den tatsächlichen Umständen, unter welchen die Plattformbenutzenden ihre Arbeit ausführen. Das Gericht untersuchte, ob die «take eat easy»-Fahrer sich in einem Subordinationsverhältnis hinsichtlich Weisungen, Kontrolle und Sanktionen befanden und kam zum Schluss, dass dies der Fall sei. Der Umstand, dass die Fahrer die Anzahl und Durchführung ihrer Arbeitseinsätze sowie die entsprechenden Zeitfenster frei wählen konnten, verhinderte diese Einschätzung nicht. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

Italien

Das italienische Kassationsgericht hat im Januar 2020 in einem Urteil festgelegt, dass Kuriere, die im Auftrag Pizzas und anderes zu Kunden fahren (sog. «Rider»), wie Angestellte zu behandeln seien. Ihre Arbeit werde durch den Arbeitgeber gesteuert, das heisst durch die via App übermittelten Anweisungen zu den Lieferfahrten. Basierend auf diesen Entscheid hat die Mailänder Staatsanwaltschaft nun auch Strafverfahren gegen die Auftraggeber von Pizzakurieren erhoben. (NZZ 26.02.2021 Pizzakuriere sind wie Sklaven)


Brauchen wir neues Recht für «Clickjobs»?

Auch wenn ich aktuell der Meinung bin, dass Uber irrt, wenn Uber davon ausgeht, dass Uber-Fahrer in der Schweiz auf der Grundlage von aktuellem Recht und aktueller Rechtsprechung Feelancer sind, bin ich kein Gegner von Uber und ähnlichen digitalen Geschäftsmodellen. Ich glaube auch nicht, dass Uber-Fahrer unglücklich sind. Im Gegenteil hat ein Beitrag von Radio SRF gezeigt, dass «Clickjobs» bei Leuten, die zeitlich sehr flexibel arbeiten oder sich dann und wann etwas dazuverdienen möchten, mindestens bei den Porträtierten sehr beliebt sind. Und effektiv fühlen sich diese Leute eher selbständig, als angestellt. Aus diesem Grund wird man wohl in Zukunft für Geschäftsmodelle, wie demjenigen von Uber, neues, angepasstes Recht schaffen müssen.

Das sieht im Grundsatz auch der ehemalige Schweizer Wirtschaftsminister Schneider-Amann so (https://www.tagesanzeiger.ch/wirtschaft/unternehmen-und-konjunktur/schneiderammann-nimmt-uber-in-schutz/story/14353396). Der Schweizer Thinktank Avenir Suisse konkretisiert dies im Zusammenhang mit einer entsprechenden Studie («Wenn die Roboter kommen», www.avenir-suisse.ch/publication/wenn-die-roboter-kommen). Avenir Suisse ist in diesem Kontext der Meinung, Sozialversicherungen sollten inskünftig auch Kleinpensen und unregelmässige Arbeitsverhältnisse abdecken. Des Weiteren müssten auch die Vorschriften zur Arbeitszeiterfassung überholt und die Regelungen der Arbeitszeiten flexibler gestaltet werden (https://www.nzz.ch/wirtschaft/droht-die-robokalypse-ld.1320017).

Im Oktober 2021 hat sich der schweizerische Bundesrat gegen Änderungen des Sozialversicherungsrechts ausgesprochen. Es bestehe wegen der Plattform-Ökonomie kein Handlungsbedarf für Gesetzesänderungen, schreibt er in einem Bericht. Mehrere vom Bundesamt für Sozialversicherungen geprüfte Optionen wurden verworfen. Ein naheliegender Kompromiss wäre eine «Lex Uber». Es könnte eine Kategorie geschaffen werden, die irgendwo zwischen Selbständigkeit und Angestelltenverhältnis angesiedelt ist. Der Sozialversicherungsschutz wäre ähnlich wie bei normalen Arbeitnehmenden. Es gäbe aber keine Kündigungsfristen, Arbeitspensen oder Entschädigung für Ferien. Laut dem Bund würde ein eigener Status für die Plattform-Ökonomie aber das Gleichbehandlungsgebot verletzen. Unternehmen mit traditionellen Geschäftsmodellen wären benachteiligt. (NZZ 28.10.2021 Der Bundesrat will keine Extrawurst für Uber)

Neue Regeln für Clickworker sind aber in der Schweiz noch nicht vom politischen Tisch. Mehrere Vorstösse von Parlamentariern sind pendent (NZZ 28.10.2021 Der Bundesrat will keine Extrawurst für Uber).

Eine weitergehende Darstellung der neuen Arbeitsformen findet sich in einer Studie einer Expertengruppe der Stiftung für Technologiefolgen-Abschätzung: www.ta-swiss.ch/flexible-neue-arbeitswelt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Aktualisiert am 19. März 2022

EU verschärft Regeln für digitale Services und digitalen Markt

Ueli Grüter zu den neuen EU-Regeln in der Tagesschau von SRF 15.12.2020

Nach den harten Auseinandersetzungen von EU-Wettbewerbskommissarin und EU-Kommission-Vizepräsidentin Margrethe Vestager («Schrecken des Silicon Valley») mit den US-amerikanischen Tech-Giganten (u.a. Google, Apple, Facebook und Amazon, zusammen kurz auch als «Gafa» bezeichnet) mit Bussen in Milliardenhöhe (s. Kartellrecht – Big Players sind Opfer ihres eigenen Erfolgs) geht es nun um einen erneuten «Hoselupf» der EU-Kommission mit den Big Player der digitalen Welt.


«Es wird sich jetzt zeigen, wer die Regeln setzt und wer sie durchsetzt.»
Ueli Grüter in der Tagesschau von SRF vom 15.12.2020


Die über 20-jährigen Regeln der EU-E-Commerce-Richtlinie werden mit dem Digital Services Act (DSA) und dem Digital Markets Act (DMA) den enormen Entwicklungen bei den digitalen Dienstleistungen und in den digitalen Märkten angepasst. Illegale Praktiken und Informationen sollen von den digitalen Services und Märkten ferngehalten werden. Zudem soll ein fairer Zugang aller Anbieter bei den digitalen Services und Märkten gewährleistet werden.

Bedeutung für Unternehmen

Grundsätzlich gelten die neuen Regeln natürlich für alle Anbieter in der EU. Faktisch will aber die EU-Kommission insbesondere die Big Player der digitalen Welt «Gafa» (s. vorne) dazu zwingen, pro-aktiv die Ziele des neuen Regel-Pakets umzusetzen. Tun sie es nicht, drohen ihnen ähnlich drastische Strafen, wie sie bereits aus dem EU-Kartell- und Datenschutzrecht bekannt sind. Jene gehen für die Grossen in die Milliarden. Mit den neuen Regeln droht ihnen bei besonderer Renitenz sogar der Ausschluss aus dem Markt.

Bedeutung für Konsumentinnen und Konsumenten

Wie schon durch das EU-Kartell- und Datenschutzrecht werden nun auch durch die neuen Regeln für die digitalen Services und Märkte die Rechte der Konsumentinnen und Konsumenten gestärkt.

Bedeutung für die Schweiz

Auch wenn unser Land nicht Mitglied der EU ist, sind die neuen Regeln für digitale Services und digitale Märkte auch für die Schweiz in dreifacher Hinsicht von Bedeutung. Erstens müssen sich natürlich auch Schweizer Unternehmen, wenn sie in der EU tätig sind, an diese neuen Regeln halten. Zweitens werden insbesondere die Big Player sich auch in Bezug auf die Schweiz an dieselben Regeln halten. Die Schweiz gehört für diese zur «Europäischen Region» und es lohnt sich für sie nicht, für die Schweiz eigene Regeln zu definieren und anzuwenden (s. dazu WhatsApp-Mindestalter 16 gilt auch für Schweiz). Drittens hat neues EU-Recht immer auch eine Reflexwirkung auf das schweizerische Recht. Dies hat man gerade jüngst im Datenschutz gesehen, in dem das schweizerische Recht an die EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) angepasst hat. Da hat man aber auch gesehen, dass die Schweiz in der Regel weniger weit geht, als die EU, z.B. bei den Bussen.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Aktualisiert am 25. Februar 2021

Was kostet die Verletzung der DSGVO?

Was kostet die Verletzung der EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)? CMS Law Tax führt einen Online Enforcement Tracker mit bereits eindrücklichen Zahlen: GDPR Enforcement Tracker.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Aktualisiert am 21. Dezember 2020