Irreführendes «Monatsabo» beim Passepartout Luzern, Ob- und Nidwalden?

Heute hat mich ein irritierter Fahrgast der Zentralbahn kontaktiert. Dieser hat ein «Monatsabo» des Tarifverbunds Passepartout (öffentlicher Verkehr, ÖV, der Kantone Luzern, Ob- und Nidwalden). Das Abo ist gültig ab 30. April 2022. Heute, 30. Mai 2022 wurde der Fahrgast durch die Ticket-Kontrolle angehalten und gebüsst, da das Abo gestern, 29. Mai 2022 abgelaufen sei. Effektiv steht auf dem Abo «Gültig bis: 29.05.2022». Der Fahrgast hat mich nun angefragt, ob das nicht irreführend sei. Die Antwort habe ich in Art. 142 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) gefunden, und zwar in der Regel, wie in Zivilprozessen Monatsfristen berechnet werden. Gemäss Art. 142 Abs. 2 ZPO endet eine Monatsfrist im kommenden Monat an dem Tag, der dieselbe Zahl trägt, wie der Tag, an dem die Frist zu laufen begann. Das wäre hier also der 30. Mai 2022 und nicht, wie auf dem Abo angegeben, der 29. Mai 2022. Der hier verwendet Begriff «Monatsabo» ist also, mindestens wenn man die ZPO-Regel analog anwendet, irreführend. Der Fahrgast wird dies nun dem Tarifverbund Passepartout so kommunizieren. Mal schauen, wie dieser reagiert …

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch

Citibank – Dilemma in the digital world!

An amazing story that happened to Ueli Grüter, attorney-at-law, lecturer at Lucerne University of Applied Sciences and Arts, that shows that when the digital systems, like apparently Citibank’s online banking or Fin Tech, are not particularly smart, you end up having to go back to the offline world … and to instruct lawyers to settle the matter!

In 2010, while studying in Boston (MA/USA), I opened a bank account with the US Citibank, one of the largest financial services providers in the world, including a debit card, which had an advantage at the time, especially in US online shops. I entered the address of our partner law firm in Boston as my domicile. Since I used the account and debit card exclusively digitally, as is common today, the physical address was irrelevant, except for the delivery of the new debit card, when this has expired. I had the latter sent to Switzerland in each case. In the meantime, however, the partner firm in Boston at the time has apparently dissolved, which I was not aware of, and I did not take into account that the debit card expired last year and I did not provide Citibank a new address for the delivery of the new debit card. When I wanted to access my Citibank account online in February this year, Citibank tightened the security for the login and now requires the number of the debit card too. However, as this has just expired, the system no longer accepted the card number and gave the feedback: Oops, something went wrong, try again later … Since I don’t really need the Citibank account any more, I want to close it. To do this, however, I would have to have access to the online banking, which I don’t have because my debit card has expired. The Citibank telephone hotline advised me to ask Citibank to close the account by post and to transfer the balance to a Swiss bank account in my favour. I did that more than a month ago, even by registered letter. The Swiss post office confirmed that the letter had was sent to the USA. However, the Citibank telephone hotline has just told me that this letter is not registered with Citibank. I could also close the account by phone. They would then send me the balance in my favour as a check (sic!) to my (no longer valid!) address in Boston. However, a change of the address is not possible by phone, especially because the telephone hotline cannot send me an SMS to Switzerland for further necessary identification. So this is the classic dilemma in the digital world! »Dispute Resolution and Law Enforcement in the Digital World» is a chapter in my textbook www.digilaw.ch. But the crazy thing is that when the digital systems, like apparently Citibank’s online banking, are not particularly smart, you end up having to go back to the offline world. I have now asked our partner law firm in New York (also Citibank’s headquarters) to take care of the matter for me offline …

By the way, Citibank also has a branch in Switzerland. However, it tells me that it has nothing to do with business in the USA …

To be continued …

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Verstösst Birkenstock gegen Schweizer Geoblocking-Verbot?

In einem Artikel vom 21. März 2022 auf juristenfutter.ch habe ich das Schweizer Geoblocking-Verbot gemäss Art. 3a Lauterkeitsgesetz (UWG) erläutert. Heute habe ich nun versucht bei Birkenstock bzw. deren Birkenstock digital GmbH in deren Online-Shop in Deutschland (www.birkenstock.com/de) einzukaufen. Die entsprechenden Sandalen kosten in diesem Shop EUR 115 inkl. MwSt. Als ich jedoch den Kauf abschliessen wollte, wurde meine Adresse in der Schweiz nicht akzeptiert. In der Folge suchte ich «Birkenstock» auf «Google» und wurde auf den Schweizer Online-Shop von Birkenstock (www.birkenstock.com/ch) verwiesen. Dort kosten die gleichen Sandalen jedoch CHF 130 inkl. MwSt. D.h. Birkenstock blockt Schweizer Konsumentinnen und Konsumenten auf ihrem deutschen Online-Shop und verkauft diesen in ihrem Schweizer Online-Shop die gleichen Sandalen 10 % teurer (!). Berücksichtigt man auch noch die Differenz der Mehrwertsteuer von 11.3 % (DE: 19 %; CH: 7.7 %), verkauft Birkenstock die entsprechende Sandale in ihrem Schweizer Online-Shop sogar 20 % teurer (sic!). Dies ist m.E. ein klarer Verstoss gegen das Schweizer Geoblocking-Verbot bzw. Art. 3a UWG, wenn Birkenstock diese enorme Preisdifferenz nicht sachlich begründen kann. An den Versandkosten kann es nicht liegen. Diese bezahle ich als Schweizer Kunde, im Gegensatz zu den Kunden in Deutschland, noch zusätzlich …

Ich habe darum die Birkenstock digital GmbH gebeten, zum Geoblocking und zur enormen Preisdifferenz Stellung zu nehmen. Zudem habe ich den Case, wie im Artikel zum Geoblocking-Verbot erläutert, dem Staatssekretariat für Wirtschaft SECO zur Abklärung gemeldet (https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Werbe_Geschaeftsmethoden/Unlauterer_Wettbewerb/Beschwerde_melden/Beschwerde_unlautere_Geschaeftspraktiken.html).

Fortsetzung folgt …

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Aktualisiert am 16. April 2022

Schweizer Geoblocking-Verbot

Parlament gebärt «Tiger ohne Zähne»

Zu Beginn dieses Jahres wurde mit dem neuen Artikel 3a des Lauterkeitsgesetzes (UWG) ein Verbot zur Diskriminierung im Fernhandel (Internet, Telefon, Katalog) von Kunden in der Schweiz in Kraft gesetzt. Mit diesem Artikel hat das schweizerische Parlament im März letzten Jahres jedoch einen «Tiger ohne Zähne» geboren. Da ein Verstoss gegen die neue Regelung nicht strafbar ist, können Konsumentinnen und Konsumenten nicht einfach eine Strafanzeige einreichen, sondern müssten sich in einem kostspieligen Zivilprozess zur Wehr setzen. Das ist eine absolute Illusion. Damit dürfte das «Geoblocking-Verbot», wie z.B. schon das bisherige Datenschutzgesetz, höchstens eine «homöopathische» Wirkung zeigen …

Gemäss Art. 3a UWG handelt unlauter, wer im Fernhandel (Internet, Telefon, Katalog) ohne sachliche Rechtfertigung einen Kunden in der Schweiz aufgrund seiner Nationalität, seines Wohnsitzes, des Ortes seiner Niederlassung, des Sitzes seines Zahlungsdienstleisters oder des Ausgabeorts seines Zahlungsmittels:

  • beim Preis oder bei den Zahlungsbedingungen diskrimi­niert;
  • ihm den Zugang zu einem Online-Portal blockiert beziehungsweise be­schränkt («Geoblocking»);
  • ihn ohne sein Einverständnis zu einer anderen als der ursprünglich aufgesuchten Version des Online-Portals weiterleitet.

Diese Aufzählung ist alternativ. Ist also einer der drei Tatbestände erfüllt, ist Art. 3a UWG verletzt.

Was eine Diskriminierung bei Preis oder Zahlungsbedingungen ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. So dürfte es zulässig sein, dass ein Anbieter zu höheren Preisen in die Schweiz liefert, wenn er dies sachlich begründen kann, z.B. mit entsprechenden Logistikkosten. Selbstverständlich ist es einem Anbieter auch unbenommen, überhaupt nicht in die Schweiz zu liefern.

Keine Anwendung auf Netflix & Co.

Unbegreiflich ist auch der umfangreiche Katalog von Ausnahmen, der insbesondere audiovisuelle Dienste von der Regelung ausnimmt, wie z.B. Netflix und Spotify. Keine Anwendung findet das Diskriminierungsverbot auch auf nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse; Dienstleistungen im Finanzbereich; Dienstleistungen der elektronischen Kommunikation; Dienstleistungen des öffentlichen Verkehrs; Dienstleistungen von Leiharbeitsagenturen; Gesundheitsdienstleistungen; Glücksspiele, die einen geldwerten Einsatz verlangen, einschliesslich Lotterien, Glücksspiele in Spielbanken und Wetten; private Sicherheitsdienste; soziale Dienstleistungen aller Art; Dienstleistungen, die mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden sind; Tätigkeiten von Notaren sowie von Gerichtsvollziehern, die durch staatliche Stellen bestellt werden.

«Tiger ohne Zähne»

Das Verbot des Geoblockings nach Art. 3a UWG ist ein «Tiger ohne Zähne» (!). Im Gegensatz insbesondere zu den Tatbeständen von Art. 3 UWG, nota bene den Bestimmungen zum sog. Spamming und zu den Informationen im E-Commerce, ist eine Verletzung des Geoblockings nach Art. 3a UWG gemäss Art. 23 UWG nicht strafbar. Konsumentinnen und Konsumenten müssten also im konkreten Fall gemäss Art. 9 ff. UWG einen Zivilprozess anstrengen, der enorme Kosten verursachen kann (s. dazu digilaw.ch) und damit als Rechtsmittel illusorisch ist.

Support durch Konsumentenschutzorganisationen und Bund

Immerhin können nach Art. 10 UWG auch Konsumentenschutzorganisationen und der Bund klagen. Der Stiftung für Konsumentenschutz können Verstösse gegen Art. 3a UWG unter folgendem Link gemeldet werden: https://findmind.ch/c/xH1g-yK59. Beim Bund können Beschwerden unter folgendem Link angezeigt werden: https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Werbe_Geschaeftsmethoden/Unlauterer_Wettbewerb/Beschwerde_melden/Beschwerde_unlautere_Geschaeftspraktiken.html. Beide Organisationen werden aktiv, wenn eine grössere Anzahl Beschwerden eingegangen sind.

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Aktualisiert am 15. April 2022

Wettbewerb: generell keine Gratisteilnahme mehr

Basierend auf dem bisherigen Lotteriegesetz (nicht mehr in Kraft) mussten Veranstalter von Wettbewerben (bzw. «Gewinnspielen»; u.a. zur Verkaufsförderung) jeweils die Möglichkeit bieten, dass Interessenten gratis und ohne Kaufzwang daran teilnehmen durften.

2012 wurde der direkte Gegenvorschlag zur Volksinitiative «Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls» angenommen. Geldspiele waren in dieser Zeit sowohl im Spielbankengesetz (nicht mehr in Kraft), wie auch im genannten Lotteriegesetz geregelt. Basierend auf dem neuen Art. 106 der Bundesverfassung (BV) hat der Bundesrat «im Sinne einer kohärenten sowie zweck- und zeitgemässen Regelung des Geldspiels in der Schweiz» eine Zusammenführung der genannten beiden Erlasse in das neue Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) vorgeschlagen. 2017 wurde dieses vom Parlament angenommen und vom Bundesrat 2019 in Kraft gesetzt.


Ueli Grüter erläutert in der Sendung «Espresso» von SRF vom 23.05.2022, dass es seit der Gesetzesänderung von 2019 generell keine Pflicht zum Angebot einer Gratisteilnahme an Wettbewerben mehr gibt.

Generell keine Gratisteilnahme mehr bei Wettbewerben

Das neue Geldspielgesetz (Art. 1 Abs. 2 lit. d BGS) nimmt kurzzeitig zur Ver­kaufsförderung durch­geführte Lotterien und Geschicklich­keitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen ange­boten werden, von der Anwendung des Gesetzes nunmehr explizit aus. Obwohl der Bundesrat in Entwurf und Botschaft (BBl 2015 8387) noch eine Gratisteilnahme vorgesehen hatte (S. 8434), hat das Parlament diese gekippt. Somit muss bei solchen, landläufig als «Wettbewerbe» bezeichneten Gewinnspiele generell keine Gratisteilnahme mehr angeboten werden. Selbstredend können aber natürlich solche Wettbewerbe auch gratis bzw. ohne Kaufzwang durchgeführt werden.

Ausnahme: Wettbewerbe von Medienunternehmen

Aber 8ung! Zwar fallen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e BGS auch durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durch­geführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessi­vem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teil­nahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann, ebenfalls nicht mehr unters Geldspielgesetz. Bei diesen sieht aber das Gesetz explizit und zwingend eine Gratis-Teilnahme vor (!).

«Verkaufsförderung»

«Verkaufsförderung» im genannten Sinne, bedeutet, dass das Spiel immer an den Kauf eines Produkts oder an die Inanspruchnahme einer Dienstleistung gekoppelt sein oder eine Kundenbindungsmassnahme darstellen muss. Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn während Fernseh- oder Radiosendungen eine Lotterie oder ein Geschicklichkeitsspiel durchgeführt wird, mit dem Ziel, die Zuschauenden bzw. Zuhörenden an die entsprechende Sendung oder das gesamte Sendungsangebot der entsprechenden Anbieterin zu binden. Ersteres liegt etwa dann vor, wenn ein Spiel an den Kauf von Waren im Detailhandel oder an den Abschluss eines Abos gekoppelt ist. (BBl 2015 8387 S. 8434)

«Gratis»

«Gratis» im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e BGS (Wettbewerbe/Gewinnspiele von Medienunternehmen, s. vorne) bezieht sich nicht nur auf die Spielteilnahme als solche, sondern auch auf die Übermittlung derselben. Wenn die Übermittlung der Gratisspielteilnahme zu erhöhten Übermittlungsgebühren zu erfolgen hat, beispielsweise über eine Mehrwertdienstnummer, kann entsprechend keine Gratisteilnahme vorliegen. Eine Gratisteilnahme kann demgegenüber vorliegen, wenn die Übermittlung der Spielteilnahme zwar entgeltlich, jedoch zu den normalen Übermittlungsgebühren erfolgt (z. B. über ein SMS oder einen Anruf je zu den Normaltarifen). Sollte eine Spielveranstalterin vorsehen, dass die Übermittlung der Spielteilnahme über eine Mehrwertdienstnummer erfolgen kann, muss sie demnach daneben stets auch die Gratis-Übermittlung der Spielteilnahme (z. B. per Internet oder per Anruf auf eine kostenlose Telefonnummer) oder zu den normalen Übermittlungsgebühren anbieten. Andernfalls wird das betreffende Spiel vom Geltungsbereich des Geldspielgesetzes erfasst. Selbstverständlich darf die Übermittlung der Gratisteilnahmemöglichkeit aber nicht teurer sein als die kostenpflichtige Teilnahmemöglichkeit selbst. So wäre etwa der Postweg (normale Übermittlungsgebühr von mindestens 85 Rappen) als Gratisteilnahme nicht statthaft, wenn für die kostenpflichtige Teilnahme ein SMS für 70 Rappen vorgesehen wäre. Die Gratisteilnahme muss schliesslich klar und unmissverständlich kommuniziert werden und zu den gleichen Bedingungen wie die kostenpflichtige Teilnahme möglich sein. Letzteres bedeutet, dass die Gratisteilnahme für die Spielenden in keiner Art und Weise nachteilig sein darf gegenüber der kostenpflichtigen Spielteilnahme. Dazu gehört etwa, dass die Gratisteilnahme anzahlmässig nicht stärker limitiert sein darf als die kostenpflichtige Teilnahme. Ferner muss sie so leicht verfügbar und zugänglich sein wie die kostenpflichtige Teilnahme. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn für die Übermittlung der Spielteilnahme eine veraltete Technologie oder eine Technologie, die sich nicht durchgesetzt hat, verwendet wird (trifft heute z. B. bei WAP zu). (BBl 2015 8387 S. 8434)

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch

Aktualisiert am 29. Juni 2022

«Viagogo» – Spielverderber der Event-Industrie

Ebay, Instagram, die schweizerische tutti.ch sind Online-Plattformen, auf denen Private, teilweise aber auch Profis Waren verkaufen und kaufen. Die Plattformen sind äusserst beliebt und niemand regt sich darüber auf. Viagogo ist auch eine solche Plattform. Nur werden dort nicht Waren, sondern Tickets für Events, wie Konzerte, Fussballspiele und Zirkusaufführungen verkauft und gekauft. Viagogo selbst verkauft nichts, sondern stellt lediglich die entsprechende Handelsplattform zur Verfügung. Im Gegensatz zu den Waren-Handels-Plattformen scheint die Ticket-Handels-Plattform Viagogo ein grosses Ärgernis zu sein. Konsumentinnen und Konsumenten beschweren sich bei Medien und beim Bund.

Bund und Zirkus Knie klagen gegen Viagogo

Die Schweizerische Eidgenossenschaft bzw. wohl das damit beauftragte Staatssekretariat für Wirtschaft SECO reichte in der Folge im Jahre 2017 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Viagogo eine Klage wegen unlauteren Wettbewerbs ein. 2020 klagte dann auch noch der Zirkus Knie beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen, ebenfalls wegen unlauteren Wettbewerbs und zusätzlich wegen Verletzung der Marken «Knie» bzw. «Circus Knie». In der Sache Schweizerische Eidgenossenschaft vs. Viagogo AG entschied das Schweizerische Bundesgericht letztinstanzlich mit Urteil vom 1. Dezember 2020 (4A_235/2020). In der Sache Gebrüder Knie, Schweizer National-Circus AG Rapperswil vs. Viagogo AG, entschied das Handelsgericht des Kantons St. Gallen am 24. Februar 2021 (HG.2018.181-HGK). Diesen Entscheid hat Viagogo an das Bundesgericht weitergezogen. Dort ist die Sache zum Zeitpunkt der Redaktion dieses Artikels noch hängig.

Tele1: Sind die Geschäftspraktiken von Viagogo legal?

Da sich auch der Zirkus Monti, der aktuell in Luzern gastiert, über die Geschäftspraktiken von Viagogo aufregt, wollte Tele1 von mir wissen, wie ich die Sache aus juristischer Sicht einschätze. Ich habe dafür die genannten Entscheide von Bundesgericht und Handelsgericht des Kantons St. Gallen studiert. Aus diesen Gerichtsentscheiden sind insbesondere folgende Punkte bemerkenswert.

Ueli Grüter, Rechtsanwalt, Dozent Hochschule Luzern, mit einer juristischen Einschätzung der Geschäftspraktiken der Online-Ticket-Handelsplattform Viagogo in den Nachrichten von Tele1 vom 21.09.2021

  • Viagogo darf im Zusammenhang mit der Ticket-Handels-Plattform alles publizieren, was zutreffend ist, auch wenn es den Event-Veranstaltern nicht in den Kram passt.
  • Die Konsumentinnen und Konsumenten können auf der Plattform von Viagogo klar erkennen, dass es sich um eine Wiederverkaufsplattform und nicht um die Plattform der Event-Veranstalter handelt.
  • Als Ticket-Handels-Plattform kann Viagogo nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn Tickets allenfalls ungültig, gefälscht oder personalisiert sind, und darum allenfalls kein Zugang gewährt ist. Ergänzen muss man hier aber aus der Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit von Internet-Access-Provider, dass Viagogo verpflichtet ist, in den Handel einzugreifen, sollten Viagogo entsprechende Probleme bekannt werden.
  • Wenn Viagogo effektiv Tickets des Zirkus Knie verkauft, darf Viagogo in der Werbung auch die Bezeichnung bzw. Marke «Knie» verwendet; auch in Zusammenhang mit Anzeigen auf Google, auch als gekaufte Suchwörter. Darum ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Angebot von Viagogo bei der Google-Suche vor dem Angebot des Event-Veranstalters erscheint.
  • Die Verwendung von Countdowns und andere Verkaufsmethoden, die Konsumentinnen und Konsumenten etwas unter Druck setzen, sind gemäss Bundesgericht grundsätzlich explizit zulässig. 
  • Nicht zulässig ist dagegen der generelle Hinweis, eine Vorstellung sei «ausverkauft», wenn es beim Event-Veranstalter selbst noch Tickets gibt.

Bundesgericht schlägt sich auf Seite von Viagogo

Abgesehen davon, dass die Rechtsschriften (Klage, Beschwerde) des Bundes bzw. des SECO offensichtlich überaus mangelhaft waren und darum vom Bundesgericht heftig kritisiert wurden, scheint das Bundesgericht mit der Ticket-Handels-Plattform und der entsprechenden Geschäftspraktiken keinerlei Mühe zu haben. Das Gericht hat denn auch die Beschwerde von Bund bzw. SECO vollumfänglich abgewiesen, soweit es überhaupt darauf eingetreten ist. Es ist damit m.E. davon auszugehen, dass Viagogo auch in der Sache «Knie» vor Bundesgericht wohl weitgehend Recht bekommen wird. Die Event-Industrie wird mit Viagogo und anderen Ticket-Handels-Plattformen leben müssen.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Corona: Kein Zutritt, keine Arbeit ohne Impfung – ist das rechtens?

«Corona» fordert nicht nur die Politiker, Virologinnen und Daten-Analysten, sondern auch die Juristinnen und Juristen. Es stellen sich ganz neue rechtliche Fragen. Ist eine Covid-19-Tracing-App zulässig? Ist eine Maskenpflicht gegen Covid-19 rechtens? Und nun die neueste juristische Herausforderung: dürften Private den Zutritt zu Restaurants und Veranstaltungen von einer Impfung gegen Corona abhängig machen? Aber auch: dürfen Arbeitgeber ihre Mitarbeitenden zur Impfung verpflichten?


Wie ein Beitrag von Radio SRF vom 17. Dezember 2020 («Kein Zutritt ohne Impfung?») zeigt, sind sich Politikerinnen und Juristen in dieser Frage nicht nur nicht einig, sie haben aktuell im Prinzip keine Ahnung, wie man diese Frage beantworten soll.


Epidemiengesetz

Der Bundesrat kann gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d des Epidemiengesetz (EpG) bei Vorliegen einer «besonderen Lage» nach Anhörung der Kantone Impfungen bei gefährdeten Bevölkerungsgruppen, bei besonders exponierten Personen und bei Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären. Nach Art. 22 EpG können Kantone Impfungen von gefährdeten Bevölkerungsgruppen, von besonders exponierten Personen und von Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären, sofern eine erhebliche Gefahr besteht. Diese gesetzliche Grundlage käme z.B. bei Pflegepersonal in Spitälern und Heimen zur Anwendung. Sie bildet aber wohl keine rechtliche Grundlage für Zutrittsbeschränkungen zu Restaurants und Veranstaltungen sowie für übrige Mitarbeitende.

Vertragsfreiheit

Der im genannten Beitrag von Radio SRF interviewte Professor Roger Rudolph, Arbeitsrechtler an der Uni Zürich, meint zu einer von Privaten verlangten Impfung für den Zutritt zu Restaurants und Veranstaltungen, dass es dazu bis dato keine «rechtliche Klärung» gebe. Seiner Meinung lasse es sich aber «mindestens vertreten», dass «in einer akuten Pandemiesituation» bei Dienstleistungen, für die ein erhöhtes Ansteckungsrisiko für Dritte bestehe, private Unternehmen zur Bedingung machen könnten, dass sie «den Vertrag nur schliessen», wenn eine Impfung nachgewiesen wird. Professor Rudolph nennt jedoch dafür keine gesetzliche Grundlage. Möglicherweise hat er damit den Grundsatz der Vertragsfreiheit gemäss Obligationenrecht gemeint. Sie gibt einer Person bzw. einem Unternehmen die Freiheit, innerhalb der Schranken des Gesetzes zu entscheiden, mit wem und mit welchem Inhalt sie bzw. es einen Vertrag abschliessen will. Die Person bzw. das Unternehmen hat also auch die Freiheit, mit jemandem keinen Vertrag bzw. kein Geschäft abzuschliessen bzw. die Bedingungen dafür zu diktieren, also z.B. eben den Nachweis einer Impfung.

Weisungsrecht des Arbeitgebers

Demgegenüber hat der Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern ein Weisungsrecht (Art. 321d OR). Basierend darauf kann der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer insb. verpflichten gewisse Regeln betr. Sicherheit und Hygiene einzuhalten. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber aber auch das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmenden respektieren (Art. 28 ZGB). Dazu gehört auch die körperliche Integrität. Ein Eingriff in diese kann aber u.a. durch ein überwiegendes privates oder ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Ein überwiegendes privates Interesse könnte z.B. bei einem Service-Unternehmen, z.B. einer Fluggesellschaft, gegeben sein, das ohne Impfung seiner Mitarbeitenden das Vertrauen seiner Kundschaft und damit diese selbst verliert. Je nach Pandemielage könnte der Arbeitgeber die Impfung auch basierend auf einem öffentlichen Interesse anordnen. Allenfalls wird er dazu sogar basierend auf entsprechende Vorschriften (z.B. bundesrätliche Verordnung basierend auf Epidemiengesetz, s. vorne) verpflichtet werden.

Bundesrat: keine Stigmatisierung

Bundesrat und Gesundheitsminister Alain Berset schränkt jedoch die Meinung von Professor Rudolph zurecht ein, in dem er im genannten Radio-Beitrag sagt, die Vertragsfreiheit gelte insbesondere im Fall des Nachweises einer Corona-Impfung nicht generell. So sei z.B. zu unterscheiden, ob eine Disco den Zutritt von einem Impfnachweis abhängig mache oder ein Lebensmittelgeschäft. Obwohl Bundesrat Berset dies nicht weiter ausführt, meint er wohl damit, dass der Eingriff beim Lebensmittelgeschäft für den Betroffenen viel einschneidender sei, als bei der Disco und damit nicht zulässig, da der Betroffene beim Lebensmittelgeschäft damit von der Beschaffung von lebensnotwendigen Gütern abgeschnitten werde und es in diesem Bereich auch nicht eine unbeschränkte Auswahl von Anbietern gebe. Zudem bemerkt Berset dann aber klar: Der Impfstatus darf keine Stigmatisierung zur Folge haben. Die Zulässigkeit von Zugangsbeschränkungen aufgrund des Impfstatus sei deshalb im Einzelfall zu prüfen, da auch Grundrechte betroffen sein können.

Interessant ist übrigens, dass die Frage der Stigmatisierung schon im Zusammenhang mit der Covid-19-Tracing-App aufgepoppt ist. Auch damals befürchtete man, Clubs und Restaurants könnten von ihren Gästen verlangen, dass sie die App heruntergeladen und aktiviert hätten. Schlussendlich ist jedoch kein solcher Fall ruchbar geworden. Beim Impfstatus scheint es jedoch wahrscheinlicher zu sein, dass es solche Fälle wirklich gibt, dürfte doch die Wirksamkeit einer Impfung allgemein anerkannter sein, als die Wirkung der SwissCovid App.

Abklärungen des Bundesamtes für Justiz

Immerhin erklärt Bundesrätin und Justizministerin Karin Keller-Sutter im genannten Beitrag von Radio SRF, dass sie die Frage der Zulässigkeit von Zugangsbeschränkungen ohne Impfnachweis dem Bundesamt für Justiz zur Abklärung vorgelegt hätte.

Da der Widerstand gegen Impfung als Bedingung bzw. angeordnete Impfungen im Rahmen des Weisungsrechts bereits absehbar ist, ist eine juristische Klärung dieser heiklen Fragen dringend notwendig.

Eidg. Datenschutzbeauftragter: Verstoss gegen DSG

In einem Interview im «Blick» vom 28. Dezember 2020 vertritt der Eidg. Datenschutzbeauftragte (EDÖB), Adrian Lobsiger, die Meinung, dass das EpG (s . vorne) die Corona-Impfung klar als freiwillig taxiere. Private Unternehmen sollen nicht eigenmächtig verlangen, dass alle Kunden ein Smartphone mit Gesundheitsdaten, wie zum Beispiel einen digitalen Impfausweis, vorweisen – etwa um in einen Betrieb zu gelangen. Anders wäre es, wenn der Gesetzgeber bestimme, dass niemand in ein Flugzeug oder in ein Restaurant ohne Impfausweis komme. Dann sei dies ein politischer Entscheid. So sei es aber aktuell nicht. Eine Impfausweispflicht bei einer Fluggesellschaft oder in einem Restaurant würde ohne gesetzliche Grundlage gegen das Datenschutzgesetz (DSG) verstossen. Die Bürger dürften nicht einer Beschaffung und Bearbeitung von Gesundheitsdaten durch andere Bürger ausgesetzt werden. Umso wichtiger sei es deshalb, dass der Staat regelt, welche Impf- oder Testdaten private Unternehmen wie bearbeiten sollen. Er habe empfohlen, die Regulierung einzuleiten.

Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin

Gemäss einem Artikel in der NZZ vom 18. Februar 2021 vertritt die Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin NEK den Standpunkt, dass sowohl die Aufhebung gewisser Einschränkungen für geimpfte Personen als auch das Verlangen einer Impfbescheinigung für einzelne Aktivitäten des täglichen Lebens zu rechtfertigen seien. Dafür müssten allerdings gewisse Bedingungen erfüllt sein: Die Impfung müsste nicht nur vor einer Erkrankung schützen, sondern auch die Übertragung verhindern. Ausserdem müssten alle Impfwilligen Zugang zur Impfung haben. Die Ethikkommission hält die Privilegierung zudem nur in gewissen Situationen für zulässig. So könnten immune Personen der Quarantänepflicht entgehen und müssten sich nicht an die geltenden Obergrenzen für Gruppengrössen halten. Auch für Fluggesellschaften sei es legitim, einen Impfnachweis zu verlangen, zumal es namentlich bei langen Flügen schwierig sei, ein «ausreichend sicheres Umfeld für alle Reisenden zu gewährleisten». Nicht verhältnismässig ist es laut der Kommission hingegen, Ungeimpften den Zugang zu Theatern oder Kinos, Konzerten oder Sportveranstaltungen zu verwehren. Denn bei solchen Veranstaltungen sei es möglich, durch geringere Einschränkungen eine sichere Situation für alle Besucher zu schaffen – etwa durch die Maskenpflicht und das Einhalten des Abstands. Somit könnten sich z.B. private Veranstalter nicht einfach auf die Vertragsfreiheit berufen (s. dazu vorne). Die Ethikkommission empfiehlt deshalb nachdrücklich, die offenen Fragen rund um den Impfnachweis explizit zu regeln.


Dieser Beitrag ist ein «Work in Progress». Sobald sich in den juristischen Fragen rund um Zugangsbeschränkungen ohne Impfung Neuerungen ergeben, werde ich sie hier wieder publizieren.


Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Aktualisiert am 13. Mai 2021

EU verschärft Regeln für digitale Services und digitalen Markt

Ueli Grüter zu den neuen EU-Regeln in der Tagesschau von SRF 15.12.2020

Nach den harten Auseinandersetzungen von EU-Wettbewerbskommissarin und EU-Kommission-Vizepräsidentin Margrethe Vestager («Schrecken des Silicon Valley») mit den US-amerikanischen Tech-Giganten (u.a. Google, Apple, Facebook und Amazon, zusammen kurz auch als «Gafa» bezeichnet) mit Bussen in Milliardenhöhe (s. Kartellrecht – Big Players sind Opfer ihres eigenen Erfolgs) geht es nun um einen erneuten «Hoselupf» der EU-Kommission mit den Big Player der digitalen Welt.


«Es wird sich jetzt zeigen, wer die Regeln setzt und wer sie durchsetzt.»
Ueli Grüter in der Tagesschau von SRF vom 15.12.2020


Die über 20-jährigen Regeln der EU-E-Commerce-Richtlinie werden mit dem Digital Services Act (DSA) und dem Digital Markets Act (DMA) den enormen Entwicklungen bei den digitalen Dienstleistungen und in den digitalen Märkten angepasst. Illegale Praktiken und Informationen sollen von den digitalen Services und Märkten ferngehalten werden. Zudem soll ein fairer Zugang aller Anbieter bei den digitalen Services und Märkten gewährleistet werden.

Bedeutung für Unternehmen

Grundsätzlich gelten die neuen Regeln natürlich für alle Anbieter in der EU. Faktisch will aber die EU-Kommission insbesondere die Big Player der digitalen Welt «Gafa» (s. vorne) dazu zwingen, pro-aktiv die Ziele des neuen Regel-Pakets umzusetzen. Tun sie es nicht, drohen ihnen ähnlich drastische Strafen, wie sie bereits aus dem EU-Kartell- und Datenschutzrecht bekannt sind. Jene gehen für die Grossen in die Milliarden. Mit den neuen Regeln droht ihnen bei besonderer Renitenz sogar der Ausschluss aus dem Markt.

Bedeutung für Konsumentinnen und Konsumenten

Wie schon durch das EU-Kartell- und Datenschutzrecht werden nun auch durch die neuen Regeln für die digitalen Services und Märkte die Rechte der Konsumentinnen und Konsumenten gestärkt.

Bedeutung für die Schweiz

Auch wenn unser Land nicht Mitglied der EU ist, sind die neuen Regeln für digitale Services und digitale Märkte auch für die Schweiz in dreifacher Hinsicht von Bedeutung. Erstens müssen sich natürlich auch Schweizer Unternehmen, wenn sie in der EU tätig sind, an diese neuen Regeln halten. Zweitens werden insbesondere die Big Player sich auch in Bezug auf die Schweiz an dieselben Regeln halten. Die Schweiz gehört für diese zur «Europäischen Region» und es lohnt sich für sie nicht, für die Schweiz eigene Regeln zu definieren und anzuwenden (s. dazu WhatsApp-Mindestalter 16 gilt auch für Schweiz). Drittens hat neues EU-Recht immer auch eine Reflexwirkung auf das schweizerische Recht. Dies hat man gerade jüngst im Datenschutz gesehen, in dem das schweizerische Recht an die EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) angepasst hat. Da hat man aber auch gesehen, dass die Schweiz in der Regel weniger weit geht, als die EU, z.B. bei den Bussen.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Aktualisiert am 25. Februar 2021

Ombudsstelle – In der Hitze des Gefechts geht sie oft vergessen

Versicherungs-Ombudsmann Martin Lorenzon (Quelle SRF)

In einem Interview in Blick-Online vom 8. August 2020 erklärt der Ombudsmann der Privatversicherung und der SUVA, dass seine Ombudsstelle in über 50 % der Fälle, in denen sie zwischen den Versicherten und den Versicherungen vermittle, zugunsten der Versicherten erfolgreich sei. Das zeigt, dass es sich lohnen kann, das in der Regel kostenlose Mittel der Ombudsstelle bei Streitigkeiten anzurufen. Dies geht in der Hitze des Gefechts in juristischen Auseinandersetzungen oft vergessen.

Methode zur Vermeidung eines Gerichtsprozesses

Das Institut der Ombudsstelle gehört zu den alternativen Streitbeilegungs-Methoden (engl. Alternative Dispute Resolution, ADR), wie Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit (engl. Arbitration). Bei diesen Methoden geht es darum, wenn immer möglich eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Denn eine solche ist langwierig und teuer und somit der Worst Case.

Einrichtungen einer Branche

Ombudsstelle werden in der Regel von einer Branche selbst eingerichtet, da auch Unternehmen oder eben auch Organisationen, wie die SUVA, ein Interesse daran haben, gerichtlichen Auseinandersetzungen aus dem Weg zu gehen.

Gut vorbereitet zur Ombudsstelle

An eine Ombudsstelle kann man sich auch ohne Vertretung durch einen Rechtsanwalt bzw. eine Rechtsanwältin wenden. Jedoch sollte man den Sachverhalt so klar als möglich darlegen und alle notwendigen Belege dafür beilegen.

Liste von Schweizer Ombudsstellen

In der Schweiz gibt es mittlerweile in vielen Branchen eine Ombudsstelle. Nachfolgendes Liste zeigt eine nicht abschliessende Übersicht mit direktem Link zur Website der entsprechenden Stelle mit deren Kontaktdaten.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Migros-Online-Shop liefert nicht – Kann man Bestellung widerrufen?

Am 5. Juli 2020 habe ich bei der Migros-Tochter Melectronics ein Produkt bestellt. Melectronics hat mir in einer Bestellbestätigung mitgeteilt, das Produkt würde mir voraussichtlich am 10. Juli 2020 zugestellt. Am 13. Juli 2020 habe ich bei Migros nachgefragt, ob man mir das Produkt wohl noch zusenden werde. Darauf hat mir Migros im Klartext geantwortet, man sei im Moment mit Bestellungen und Anfragen überfordert und werde mir sobald als möglich ein Feedback senden. Zwischenzeitlich war ich in einer Melecronics-Filiale und habe das bestellte Produkt dort sofort kaufen können. Ich habe mich darum gefragt, ob ich die Bestellung bei Migros bzw. Melectronics widerrufen könne.

Bestellung ist juristisch eine Offerte

Grundsätzlich handelt es sich bei einer Bestellung in einem Online-Shop, falls ein Produkt per Post oder Kurier zugestellt werden muss, nicht um eine Annahme, sondern um eine Offerte des Kunden (mittelbarer Kauf nach Art. 7 des schweizerischen Obligationenrechts). D.h. der Vertrag mit dem Online-Shop kommt erst zustande, wenn der Online-Shop die Bestellung seinerseits vorbehaltslos bestätigt. Dies tun Online-Shops in der Regel jedoch gerade nicht. Sie bestätigen lediglich, dass die Bestellung eingegangen sei und dass man den Kunden wieder informieren werde. Melectronics halten in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sogar explizit fest: Ein Vertrag kommt erst durch den Versand der bestellten Produkte bzw. Vereinbarung des Liefertermins bzw. Zustellung der Abholeinladung zustande. Sobald die Bestellung versendet wurde, wird dies dem Kunden per E-Mail mitgeteilt.

Kunde ist grundsätzlich an Bestellung gebunden

Der Kunde dagegen ist grundsätzlich an seine Bestellung bzw. eben Offerte solange gebunden, bis er nach dem Grunsatz von Treu und Glauben eine Annahme der Bestellung bzw. der Offerte erwarten darf (Art. 5 OR).

Insbesondere, wie im vorliegenden Fall der Bestellung bei Melectronics, wenn der Online-Shop Angaben zum Lieferungs-Datum macht, kann vom Kunden nach Treu und Glauben aber nicht erwartet werden, dass er über diesen Termin hinaus auf das bestellte Produkt warten muss.

Widerruf oder Rücksendung des Produkts

Ist der Kunden basierend darauf oder basierend auf der Regel von Art. 5 OR nicht mehr an seine Offerte bzw. Bestellung gebunden, kann er entweder explizit seine Bestellung widerufen (was zu empfehlen ist; E-Mail mit Empfangsbestätigung) oder dann später das bestellte Produkt einfach zurücksenden, mit dem Hinweis auf die Regel von Art. 5 OR.

Rückgaberecht gemäss AGB

Die AGB von Melectronics sehen darüber hinaus aber auch noch ein Rückgaberecht innert 30 Tagen vor; mit wenigen Ausnahmen. Selbstverständlich kann man ein Produkt, das man nicht mehr will, weil es zu spät geliefert wurde, auch basierend darauf zurücksenden.

Bestellen Sie grundsätzlich immer auf Rechnung

Zum Schluss noch ein rechtspraktischer Tip. Bestellen Sie wenn immer möglich auf Rechnung. In diesem Fall müsste der Online-Shop bei Problemen mit Bestellung und/oder Kauf aktiv gegen Sie vorgehen und Sie erparen sich die Umtriebe mit Ihrer Kreditkartenfirma; obwohl die Kreditkartenanbieter nach meiner Erfahrung in der Regel sehr kooperativ sind.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch