Wettbewerb: generell keine Gratisteilnahme mehr

Basierend auf dem bisherigen Lotteriegesetz (nicht mehr in Kraft) mussten Veranstalter von Wettbewerben (bzw. «Gewinnspielen»; u.a. zur Verkaufsförderung) jeweils die Möglichkeit bieten, dass Interessenten gratis und ohne Kaufzwang daran teilnehmen durften.

2012 wurde der direkte Gegenvorschlag zur Volksinitiative «Für Geldspiele im Dienste des Gemeinwohls» angenommen. Geldspiele waren in dieser Zeit sowohl im Spielbankengesetz (nicht mehr in Kraft), wie auch im genannten Lotteriegesetz geregelt. Basierend auf dem neuen Art. 106 der Bundesverfassung (BV) hat der Bundesrat «im Sinne einer kohärenten sowie zweck- und zeitgemässen Regelung des Geldspiels in der Schweiz» eine Zusammenführung der genannten beiden Erlasse in das neue Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) vorgeschlagen. 2017 wurde dieses vom Parlament angenommen und vom Bundesrat 2019 in Kraft gesetzt.


Ueli Grüter erläutert in der Sendung «Espresso» von SRF vom 23.05.2022, dass es seit der Gesetzesänderung von 2019 generell keine Pflicht zum Angebot einer Gratisteilnahme an Wettbewerben mehr gibt.

Generell keine Gratisteilnahme mehr bei Wettbewerben

Das neue Geldspielgesetz (Art. 1 Abs. 2 lit. d BGS) nimmt kurzzeitig zur Ver­kaufsförderung durch­geführte Lotterien und Geschicklich­keitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessivem Geldspiel ausgeht und bei denen die Teilnahme ausschliesslich über den Kauf von Waren oder Dienstleistungen erfolgt, die zu höchstens marktkonformen Preisen ange­boten werden, von der Anwendung des Gesetzes nunmehr explizit aus. Obwohl der Bundesrat in Entwurf und Botschaft (BBl 2015 8387) noch eine Gratisteilnahme vorgesehen hatte (S. 8434), hat das Parlament diese gekippt. Somit muss bei solchen, landläufig als «Wettbewerbe» bezeichneten Gewinnspiele generell keine Gratisteilnahme mehr angeboten werden. Selbstredend können aber natürlich solche Wettbewerbe auch gratis bzw. ohne Kaufzwang durchgeführt werden.

Ausnahme: Wettbewerbe von Medienunternehmen

Aber 8ung! Zwar fallen gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. e BGS auch durch Medienunternehmen kurzzeitig zur Verkaufsförderung durch­geführte Lotterien und Geschicklichkeitsspiele, von denen keine Gefahr von exzessi­vem Geldspiel ausgeht und an denen zu den gleich guten Zugangs- und Teil­nahmebedingungen wie bei Leistung eines geldwerten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts teilgenommen werden kann, ebenfalls nicht mehr unters Geldspielgesetz. Bei diesen sieht aber das Gesetz explizit und zwingend eine Gratis-Teilnahme vor (!).

«Verkaufsförderung»

«Verkaufsförderung» im genannten Sinne, bedeutet, dass das Spiel immer an den Kauf eines Produkts oder an die Inanspruchnahme einer Dienstleistung gekoppelt sein oder eine Kundenbindungsmassnahme darstellen muss. Letzteres ist etwa dann der Fall, wenn während Fernseh- oder Radiosendungen eine Lotterie oder ein Geschicklichkeitsspiel durchgeführt wird, mit dem Ziel, die Zuschauenden bzw. Zuhörenden an die entsprechende Sendung oder das gesamte Sendungsangebot der entsprechenden Anbieterin zu binden. Ersteres liegt etwa dann vor, wenn ein Spiel an den Kauf von Waren im Detailhandel oder an den Abschluss eines Abos gekoppelt ist. (BBl 2015 8387 S. 8434)

«Gratis»

«Gratis» im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. e BGS (Wettbewerbe/Gewinnspiele von Medienunternehmen, s. vorne) bezieht sich nicht nur auf die Spielteilnahme als solche, sondern auch auf die Übermittlung derselben. Wenn die Übermittlung der Gratisspielteilnahme zu erhöhten Übermittlungsgebühren zu erfolgen hat, beispielsweise über eine Mehrwertdienstnummer, kann entsprechend keine Gratisteilnahme vorliegen. Eine Gratisteilnahme kann demgegenüber vorliegen, wenn die Übermittlung der Spielteilnahme zwar entgeltlich, jedoch zu den normalen Übermittlungsgebühren erfolgt (z. B. über ein SMS oder einen Anruf je zu den Normaltarifen). Sollte eine Spielveranstalterin vorsehen, dass die Übermittlung der Spielteilnahme über eine Mehrwertdienstnummer erfolgen kann, muss sie demnach daneben stets auch die Gratis-Übermittlung der Spielteilnahme (z. B. per Internet oder per Anruf auf eine kostenlose Telefonnummer) oder zu den normalen Übermittlungsgebühren anbieten. Andernfalls wird das betreffende Spiel vom Geltungsbereich des Geldspielgesetzes erfasst. Selbstverständlich darf die Übermittlung der Gratisteilnahmemöglichkeit aber nicht teurer sein als die kostenpflichtige Teilnahmemöglichkeit selbst. So wäre etwa der Postweg (normale Übermittlungsgebühr von mindestens 85 Rappen) als Gratisteilnahme nicht statthaft, wenn für die kostenpflichtige Teilnahme ein SMS für 70 Rappen vorgesehen wäre. Die Gratisteilnahme muss schliesslich klar und unmissverständlich kommuniziert werden und zu den gleichen Bedingungen wie die kostenpflichtige Teilnahme möglich sein. Letzteres bedeutet, dass die Gratisteilnahme für die Spielenden in keiner Art und Weise nachteilig sein darf gegenüber der kostenpflichtigen Spielteilnahme. Dazu gehört etwa, dass die Gratisteilnahme anzahlmässig nicht stärker limitiert sein darf als die kostenpflichtige Teilnahme. Ferner muss sie so leicht verfügbar und zugänglich sein wie die kostenpflichtige Teilnahme. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn für die Übermittlung der Spielteilnahme eine veraltete Technologie oder eine Technologie, die sich nicht durchgesetzt hat, verwendet wird (trifft heute z. B. bei WAP zu). (BBl 2015 8387 S. 8434)

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch

Aktualisiert am 29. Juni 2022

Stern* im «Telefonbuch» hat ausgedient

Wie blockiert man Werbeanrufe?

Seit 1. April 2012 (kein Aprilscherz!) kann bestraft werde, wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen, insbesondere Werbeanrufe von Dritten erhalten möchte und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen (Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG i.V.m. Art. 23 UWG). Dafür versieht Swisscom Directories auf Ersuchen der Inhaber die entsprechenden Telefonnummern in ihren Verzeichnissen («Telefonbuch») mit einem Stern (*).

Schon im Jahre 2012 hatten jedoch viele Leute keinen Festnetzanschluss mehr und ihre Handy-Nummer wurde a priori nicht in den Verzeichnissen von Swisscom publiziert. Werden solche Nummern durch kommerzielle Anbieter angerufen, können diese Anbieter grundsätzlich nicht bestraft werden, da Telefonmarketing bzw. Werbeanrufe in der Schweiz grundsätzlich nicht verboten ist bzw. sind.

Werbeanrufe sind grösstes Konsumenten-Ärgernis

Wie mich die Redaktion der Konsumentensendung «Espresso» von Schweizer Radio und Fersehen SRF einmal im Rahmen eines Interviews informierte, gehören Werbeanrufe zu den grössten Konsumenten-Ärgernissen in der Schweiz.

Mit App von Swisscom Werbeanrufe blocken

Wenn der Gesetzgeber die Konsumenten im Stich lässt, stellt sich die Frage, wie sich diese selber helfen können. Da das Problem auch der Reputation von Swisscom schadet, bietet Swisscom Directories mit ihrer App «local.ch» eine Lösung an. Wenn man diese App auf das Handy herunterlädt, kann man in der Folge in den Telefon-Einstellungen Werbeanrufe blockieren. Zudem kann man u.a. mit iOS 13 nun auch wieder anonyme Anrufe sperren.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Einstellungen auf dem Handy






Facebook, Swisscom, Migrolino & Co.

Big Data und Datenschutz in Kommunikation, Marketing und Werbung

Alles spricht über die «Datenkrake» Facebook im fernen Silicon Valley. Im Schatten von Facebook segeln aber auch Schweizer Unternehmen, deren Datenhunger gerade so gross ist. «Swiss Big Data» ist nicht per se illegal. Für Marketing- und Kommunikationsleuten ist es aber entscheidend, die rechtlichen roten Linien zu kennen, um nicht in einen juristischen Hammer zu laufen und Reputationsschäden zu vermeiden.

Bisher haben Swisscom und Migros vor allem unsere Daten in Bezug auf Dienstleistungen und Käufe gesammelt. In neuster Zeit gehen sie dazu über, uns zu fotografieren. Swisscom tut dies im Shop, um wartende Kunden für die Berater zu identifizieren. Migros plant Migrolino-Shops ohne Personal und will darum die Gesichter ihrer Kunden ebenfalls scannen. Auch wenn die Betroffenen, abgestumpft durch den Datenhunger ihrer Lieblingstools Facebook, WhatsApp und Instagram, bei ihren persönlichen Daten recht freigiebig geworden sind, stutzen sie nun doch bei den Berichten über Praxis und Absichten von Swisscom und Migrolino, ihre Gesichter zu scannen.

Rote juristische Linie im Datenmarketing

Datensammeln zu Marketing-Zwecken ist nicht verboten. Vielfach dient das Datenmarketing auch den Betroffenen selbst. Die rote juristische Linie findet sich in Artikel 4 des Datenschutzgesetzes (DSG), den Grundsätzen des schweizerischen Datenschutzes. Für Marketing und Kommunikation sind dabei vor allem der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Zweckgebundenheit von besonderer Relevanz. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dürfen Daten von Usern und von Kunden nur dann gesammelt werden, wenn sie für den dem Betroffenen vom Sammler kommunizierten Zweck notwendig und geeignet sind. Nimmt jemand z.B. an einem Wettbewerb teil, ist es lediglich notwendig, dass der Teilnehmer eine Offline- oder Online-Adresse angibt, damit man ihn über einen allfälligen Gewinn informieren kann. Weitere Informationen, wie z.B. Geburtstag, Geschlecht oder Zivilstand sind für diesen Zweck weder notwendig noch geeignet und damit deren Erfragung unverhältnismässig. Bei der weiteren Verwendung dieser Wettbewerbs-Daten muss der Grundsatz der Zweckgebundenheit eingehalten werden. D.h., dass Daten nur für den dem Betroffenen bei der Erhebung kommunizierten Zweck verwendet werden dürfen. In Bezug auf die Wettbewerbs-Daten bedeutet dies, dass diese Daten z.B. nicht für künftige Werbung verwendet werden dürfen. Dies wäre ein klarer Verstoss gegen das Datenschutzgesetz. Will man dies trotzdem tun, muss beim Wettbewerb eine separate Box gesetzt werden, die von den Teilnehmenden angekreuzt werden kann, wenn sie über den Wettbewerb hinaus Werbung wünschen.

Gesichts-Scanning legal?

Unser Gesicht ist Teil unserer Persönlichkeit gemäss Zivilgesetzbuch (ZGB) und damit gemäss Artikel 28 ff. ZGB geschützt. Erfolgt eine Aufnahme bzw. ein Scanning ohne Einverständnis des Betroffenen verletzt bereits die Aufnahme bzw. das Scanning an sich die Persönlichkeit; d.h. also nicht erst deren Verwendung. Erhebung und Bearbeitung dieser personenbezogenen Daten fallen aber auch unter die genannten datenschutzrechtlichen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Zweckgebundenheit. Wenn nun Swisscom und Migrolino ihre Kunden zur Identifizierung in ihren Shops fotografieren, verlangt dies vorab deren explizites Einverständnis. Ein Gesichts-Scanning darf zudem nur gemacht werden, wenn dies für den entsprechenden Zweck notwendig und geeignet ist. Dabei verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch, dass für die Erreichung des Zwecks immer das Mittel angewendet wird, das am wenigsten in die Persönlichkeit der Betroffenen eingreift. Bis anhin hat Swisscom offenbar für ihre Berater jeweils besondere Kennzeichen ihrer Kunden notiert («Mann, grüne Jacke, Brille» o.ä.). Offenbar hat dies funktioniert. Die Post sowie die Apotheken-Gruppe BENU setzen auf das System «Take a Number». Auch dies scheint praktikabel zu sein. Die Valora-Gruppe hat soeben einen Test mit einem Shop ohne Personal durchgeführt. Dort haben sich die User bei Eintritt ins Geschäft mit einer App identifiziert. Auch dies schein funktioniert zu haben. Das bedeutet, dass es offensichtlich Identifikations-Methoden im stationären Handel gibt, die bedeutend weniger in die Persönlichkeit der betroffenen eingreifen. Damit muss davon ausgegangen werden, dass das Fotografieren bzw. Scannen der Gesichter der Kunden als schwerer Eingriff in deren Persönlichkeit unverhältnismässig sind. Fragt sich noch, ob das Einverständnis der Kunden die Sache legal macht. Nein. Art. 27 Abs. 2 ZGB als Teil des Persönlichkeitsrechts schützt die Personen vor der «Entäusserung ihrer Freiheit». Dieser Artikel, der schon seit Jahrzehnten Teil des Schweizer Persönlichkeitsrechts ist, erlebt im Zeitalter der Digitalisierung, in dem die User bereit sind, ihr letztes «Daten-Hemd» für eine unwiderstehliche App hinzugeben, eine eigentliche Renaissance. Mit dieser gesetzlichen Bestimmung schützt der Staat die Leute vor sich selbst.

Risiken des Datenhungers

Das schweizerische Datenschutzgesetz ist nach wie vor ein «Tiger ohne Zähne». Die Verletzung der Datenschutzgrundsätze hat praktisch keine juristischen Konsequenzen. Biss haben lediglich Verfügungen des Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragt (EDÖB). Dieser kann von sich aus oder auf Anzeige hin auf den Plan treten. Hingegen sind die Reputationsrisiken nicht zu unterschätzen. Die Medien messen Unternehmen an den Datenschutz-Grundsätzen. Datenschutz ist ein Key Issue des E-Commerce. Die Fälle von Facebook haben gezeigt, dass die Thematik geeignet ist, sogar einen «Big Player» ins Wanken zu bringen.

High Risk beim Daten-Fischen in der EU

Seit Mai letzten Jahres gilt in der EU die neue Datenschutz-Grundverordnung (EU DSGVO). Grundsätzlich gelten in der EU nach wie vor die ähnlichen Datenschutzgrundsätze, wie in der Schweiz. Die EU DSGVO ist aber ein eigentlicher «Game Changer». Denn neben Schadenersatzforderungen der Betroffenen drohen Unternehmen bei Verstössen Bussen von bis zu 4 % des globalen (!) Umsatzes (!) und fehlbare Manager, Datenschutzbeauftragte und übrige Entscheidungsträger können mit Bussen bis zu 20 Mio. Euro bestraft werden. Schweizer Unternehmen sind davon nicht gefeit. Denn nach dem sogenannten Marktort- oder auch Auswirkungsprinzip kommt die Verordnung auch auf Schweizer Unternehmen zur Anwendung, wenn ihre Datenverarbeitung dazu dient, betroffene Personen in der EU Waren oder Dienstleistungen – entgeltlich oder unentgeltlich – anzubieten. Die Verordnung kommt zudem auch dann auf Schweizer Unternehmen zur Anwendung, wenn diese oder ihre Beauftragten betroffene Personen in der EU beobachten.

Hilfreiche Online-Quellen des Datenschutzes

Übersicht über den Datenschutz der Schweiz und der EU: www.digilaw.ch («Data Protection»)

Detaillierte Informationen des EDÖB: www.edoeb.admin.ch («Datenschutz»)

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch, www.hslu.ch, www.digilaw.ch, www.twitter.com/juristenfutter, www.linkedin.com/in/ueli-grueter

Aktualisiert am 14. Juli 2020