Immer wieder geraten die Big Players der digitalen Industrie, wie Microsoft und Google, in die Fänge der Kartellbehörde der Europäischen Union (EU), der EU-Kommission. Dabei spricht diese immer höhere Strafen aus. Erst im Jahre 2017 wurde Google wegen seines Preisvergleichsdienst „Google Shopping“ zu einer horrenden Geldbusse von 2.42 Milliarden Euro verknurrt. Nun steht ein weiterer Entscheid wegen des Google-Betriebssystems „Android“ unmittelbar bevor und es droht eine noch höhere Strafe. Auch wenn man sie nicht wirklich bedauern muss, werden die Big Players damit zum Opfer ihres eigenen Erfolgs. Denn ihr Handicap ist, dass sie den einen von drei Tatbeständen des EU-Kartellrechts durch ihren Erfolg per se erfüllen, die Marktbeherrschung.

Gemäss Art. 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) ist im EU-Binnenmarkt die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem EU-Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben verboten, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Eine analoge Bestimmung gibt es auch im schweizerischen Kartellrecht. Kumulative Voraussetzungen für einen Verstoss gegen diese Regeln sind die Marktbeherrschung, deren missbräuchliche Ausnutzung sowie einen dadurch entstehenden negativen Einfluss auf den Markt bzw. den Wettbewerb. Letzteren will das Kartellrecht schlussendlich zugunsten der Nachfrager gewährleisten. Denn ein funktionierender Wettbewerb garantiert aus ökonomischer Sicht ein optimales Preis-Leistungs-Verhältnis. Zudem fördert er die Innovation. Ein gutes Beispiel dafür ist der Telekom-Markt, wo die Preise seit der allgemeinen Liberalisierung laufend sinken und ständig neue Produkte angeboten werden.

Wohl in keinem Rechtsgebiet (neben dem Immaterialgüterrecht) sind die Regeln in der praktischen Anwendung so schwierig fassbar, wie im Wettbewerbsrecht. Der Tatbestand der Marktbeherrschung kann in der Regel relativ problemlos gemessen werden. Einen grossen Ermessensspielraum erlauben jedoch die Frage nach dem Missbrauch und ob der Markt bzw. Wettbewerb dadurch negativ beeinfluss wird. Im aktuellen Android-Fall gegen Google sieht die EU-Kommission einen Verstoss gegen das EU-Kartellrecht darin, dass Google von den Handy-Anbietern, die das Betriebssystem Android auf ihren Geräten laufen lassen wollen, verlangt, dass diese damit zwingend ein ganzes Bundle von Google-Apps, wie z.B. Google Maps und Gooogle Chrome, mit dem Betriebssystem übernehmen müssen. Google kontert, ein Mindestangebot an Apps sei nötig, weil Nutzer Google-Dienste sonst nicht vernünftig einsetzen könnten. Ob ein ganzes Google-Apps-Bundle für den User diendlich ist, unterliegt wohl am Schluss einer subjektiven Einschätzung. Eine Objektivierung ist schwierig.

Damit haben Unternehmen, die einen bestimmten Markt beherrschen, per se ein hohes Risiko, in die Fänge der Kartellbehörden zu geraten, wobei es für jene schwierig ist, das Risiko zu beherrschen, nur schon zu minimieren, auch wenn sie beträchtliche Mittel in die Compliance investieren. Solche Unternehmen sind aus kartellrechtlicher Sicht eigentliche „Borderliner“. Sie bewegen sich ständig an der juristischen roten Linie. Das fatale daran ist, dass die Bussen im Kartellrecht, wie nun auch im Datenschutz, enorm hoch sind. Eigentlich will man die Unternehmen damit zwingen, die Regeln einzuhalten. Was im Bereich Datenschutz wohl einfacher ist, ist, wie gezeigt, in diesem speziellen Teil des Kartellrechts objektiv schwierig. Damit werden die Big Players wohl immer wieder mit entsprechenden Verfahren konfrontiert sein. Gegen Google selbst läuft auch noch ein Kartellverfahren wegen dessen Werbe-Online-Dienst „AdSense“ …

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch
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