Von Ueli Grüter und Giedre Neverauskas

• Bewahren Sie Ruhe!
• Bezahlen Sie nicht voreilig!
• Geben Sie eine Unterlassungserklärung nicht vorschnell ab!
• Konsultieren Sie eine/n spezialisierte/n Rechtsanwältin/Rechtsanwalt!

Sie agieren in Wellen, die Anwaltskanzleien, aber auch sonstige Unternehmen, deren Geschäftsmodell darin besteht, andere wegen widerrechtlicher Verwendung von Fotos, vorwiegend im Internet, abzumahnen und dafür teilweise horrende Gebühren zu verlangen. Die Anwaltskanzleien operieren oft von Deutschland aus, weil deutsche Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte schon für das Abmahnen eine Gebühr verlangen können. Unsere Klienten fragen uns dann verdattert an, ob diese Abmahnungen wohl seriös seien, ob sie die Fotos effektiv entfernen und die Gebühren bezahlen sollen.

In diesem Artikel erläutern Rechtsanwalt und Hochschuldozent Ueli Grüter und Rechtsanwältin Dr. Giedre Neverauskas den Schutz von Fotos in der Schweiz und in Deutschland, erklären Betroffenen, wie sie bei einer Abmahnung richtig reagieren und was dabei zu beachten ist. Dieser Artikel ist jedoch lediglich eine Information und keine Rechtsberatung. Dafür empfehlen die Autor/innen sehr die Konsultation einer Rechtsanwältin, eines Rechtsanwalts.

Wie finden die Abmahner die beanstandeten Bilder?

Rechteinhaber oder Dienstleister durchsuchen das Internet mit Tools wie Pixsy oder Copytrack, um unerlaubte Nutzungen aufzuspüren.

Wie sind Fotos in der Schweiz und in Deutschland geschützt

Schutz von Fotos in der Schweiz

Seit der letzten Revision des schweizerischen Urheberrechtsgesetzes (URG) im Jahr 2019 (in Kraft seit 01.04.2020) sind alle Fotos geschützt, auch wenn sie die sonst im Urheberrecht verlangte Individualität bzw. Originalität nicht erreichen. Gemäss diesem Gesetz sind nun Fotos generell («tel quel») geschützt, auch wenn sie keinen individuellen Charakter aufweisen (Art. 2 Abs. 3^bis URG), also auch, wenn sie nicht besonders originell sind. Damit sind jetzt insbesondere auch sogenannte Schnappschüsse urheberrechtlich geschützt, d.h. Fotos, deren Motiv gerade so im Bild festgehalten wird, wie es vorgefunden wird, wie z.B. der hier abgebildete, selbst fotografierte Mops. Dieses Foto wäre vor der Revision des Urheberrechtsgesetzes wohl eher nicht geschützt gewesen.

Gemäss revidiertem Urheberrechtsgesetz sind auch «mit einem der Fotografie ähnlichen Verfahren hergestellte Wiedergaben» generell urheberrechtlich geschützt. Dabei handelt es sich z.B. um Bilder, die durch Infrarot- und Röntgenstrahlen entstehen, Mikro- und Makrokopien, Abzüge eines Negativfilms sowie Einzelbilder aus visuellen bzw. audiovisuellen Werken, wie z.B. Filmstils.

Voraussetzung für den generellen Schutz von Fotografien ist, dass diese ein dreidimensionales Objekt abbilden. Damit gibt es keinen tel quel-Schutz von Fotokopien, Fotos von Fotos u.ä.

Der Provider des Chatbots ChatGPT, OpenAI, schreibt in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), dass Content, also auch Fotos, die von ChatGPT erstellt werden, frei genutzt werden können (s. digilaw.ch – 08.05.04 ChatGPT & Co. und Urheberrecht).  

Art. 2 URG verlangt für den urheberrechtlichen Schutz generell, dass es sich um eine «geistige Schöpfung» handelt. Eine solche kann nur durch Menschenhand entstehen. Diese Regel gilt nach wie vor auch für Fotos. Damit geniessen z.B. automatisiert hergestellte Fotografien, wie Radarfotos, Fotos von Überwachungskameras oder von Radarfallen keinen urheberrechtlichen Schutz. Fotos, die von künstlicher Intelligenz (KI) erstellt wurden, sind unter diesem Gesichtspunkt nur dann urheberrechtlich geschützt, wenn die Parameter für die Erstellung überwiegend von Menschen gesetzt wurden (s. juristenfutter.ch – Kein Urheberrechtsschutz für KI).

Gemäss Art. 80 URG kommt der tel quel-Schutz von Fotos gemäss Art. 2 Abs. 3^bis URG auch auf Fotos zur Anwendung, die vor deren Inkrafttreten gemacht wurden. Hat jemand jedoch ein Foto, das vor Inkrafttreten dieser neuen Regeln entstanden ist und damals nicht urheberrechtlich geschützt war, vor Inkrafttreten des revidierten Urheberrechtsgesetzes ohne Einwilligung des Rechtsinhabers verwendet, z.B. auf einer Homepage oder in einem Prospekt, muss er jenes nun nicht entfernen. Eine erneute Verwendung in einem anderen Kontext ist jedoch ohne Einwilligung des Inhabers, der Inhaberin der entsprechenden Rechte nicht mehr zulässig.

In der Praxis ist die Dauer des Schutzes von Fotos in der Regel nicht relevant. Fotos sind generell während des Lebens der Urheberin, des Urhebers geschützt und 70 Jahre nach deren Tod (Art. 29 Abs. 2 lit. b URG). Weisen jedoch Fotos keinen individuellen Charakter (Originalität) auf, sind sie lediglich bis 50 Jahre nach dem Tod der Urheberin, des Urhebers geschützt (Art. 29 Abs. 2 lit. a^bis URG).

Gemäss Art. 19 URG ist die Nutzung von Fotos zum Eigengebrauch explizit erlaubt. Darunter fällt die private Verwendung im Familien- und Freundeskreis (eng definiert!), die ohne weiteres zulässig ist. Auch die Verwendung in Schulen (auch Hochschulen, Universitäten) oder innerhalb eines Betriebs (Unternehmen, Organisation) ist möglich, jedoch nur gegen Vergütung über die Verwertungsgesellschaften. So verwendete Fotos dürfen aber nicht ausserhalb dieser Kreise, also insbesondere nicht im Internet (aber IM Intranet) publiziert werden.

Schutz von Fotos in Deutschland

Der Schutz von Fotos in Deutschland entspricht im Wesentlichen der schweizerischen Regelung. In Deutschland können Fotos als Lichtbildwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 5 Urheberrechtsgesetz, UrhG) oder als Lichtbilder (§ 72 UrhG) geschützt sein. Der wesentliche Unterschied zwischen einem Lichtbildwerk und einem Lichtbild liegt in der Schöpfungshöhe. Lichtbildwerke sind Fotos, die eine persönliche, geistige Schöpfung des Fotografen, der Fotografin darstellen, also einen gewissen künstlerischen Anspruch haben. Lichtbilder sind alle anderen Fotos, die nicht diese Schöpfungshöhe erreichen. Somit sind die sogenannten Schnappschüsse (s. vorne) auch in Deutschland geschützt. Der Unterschied in der praktischen Auswirkung, ob ein Foto als ein Lichtbildwerk oder als ein Lichtbild eingestuft wird, liegt in der Länge der Schutzdauer. Der urheberrechtliche Schutz der Lichtbildwerke gilt ab ihrer Entstehung bis 70 Jahre nach dem Tod des Fotografen, der Fotografin. Einem Lichtbild wird demgegenüber nur ein Leistungsschutzrecht mit einer Schutzfrist von 50 Jahren nach Erscheinen, öffentlicher Wiedergabe bzw. Herstellung des Lichtbilds zuerkannt.

Wann kommt das schweizerische, wann das deutsche Recht zur Anwendung?

Ob in einem Fall der möglichen widerrechtlichen Nutzung von Fotos schweizerisches oder deutsches Recht zur Anwendung kommt, wird nach dem entsprechenden, nationalen, sogenannten Kollisionsrecht bestimmt.

In der Schweiz wendet das zuständige schweizerische Gericht (s. nachfolgend) dafür das Gesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) an. Sollte eine Klage vor einem Schweizer Gericht erhoben werden, unterstehen nach schweizerischem Recht Immaterialgüterrechte dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird (Art. 110 IPRG). Bei Foto-Abmahnungen ist das Recht des Staates anwendbar, für den der Schutz der Urheberrechte beansprucht wird.

Sollte eine Klage vor einem deutschen Gericht erhoben werden, könnte je nach Argumentation des Klägers – Massgeblichkeit des Handlungs- oder Erfolgsortes – das schweizerische oder deutsche Recht zur Anwendung kommen (Art. 39, 40 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, EGBGB).

Wo sind die Rechte an Fotos verletzt, in der Schweiz oder in Deutschland?

Grundsätzlich werden die Rechte an Fotos verletzt, wo die verletzende Handlung stattfindet oder wo der Erfolg der verletzenden Handlung eintritt. Bei Online Publikationen kann die Verletzung weltweit eintreten (im Detail s. nachfolgend «Läuft man Gefahr, in Deutschland eingeklagt zu werden?»).

Was ist bei Abmahnungen von deutschen Anwaltskanzleien zu beachten?

Abmahnungen von deutschen Anwaltskanzleien haben, auch wenn sie in der Schweiz erfolgen, für ihre Rechtsgültigkeit in Deutschland gewisse regulatorische Voraussetzungen zu erfüllen.

Formelle Voraussetzungen einer Abmahnung

Eine Abmahnung, die formellen Anforderungen gemäss § 97a Abs. 2 UrhG (s. Anforderungen dort) nicht erfüllt, ist unwirksam. Daher sollte beim Erhalt einer Abmahnung aus Deutschland zuerst geprüft werden, ob die formellen Voraussetzungen eingehalten sind.

Ersatz der Anwaltskosten

Deutsche Anwaltskanzleien verlangen für ihre Abmahnungen regelmässig den Ersatz der Anwaltskosten. Diese Forderung ist gesetzlich geregelt und grundsätzlich zulässig (§ 97a Abs. 3 UrhG). Bei einer ersten Abmahnung gegenüber Privatpersonen ist der Betrag derzeit jedoch auf ca. EUR 160 begrenzt. Zudem müssen die Kosten tatsächlich angefallen sein – daher ist zu prüfen, ob die geltend gemachten Anwaltskosten plausibel und nachvollziehbar sind.

Strafbewehrte Unterlassungserklärung

Abmahnungen enthalten in der Regel die Aufforderung, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung zu unterzeichnen. «Strafbewehrt» bedeutet, dass sich die abgemahnte Person verpflichtet, im Wiederholungsfall eine Vertragsstrafe zu zahlen. Die abgemahnte Person hat dabei grundsätzlich drei Optionen: die Erklärung unverändert zu unterzeichnen, in abgeänderter Form zu unterzeichnen oder die Unterzeichnung zu verweigern. Da die Erklärungen oft weiter gefasst sind als erforderlich, ist eine sorgfältige Prüfung besonders wichtig. Wird eine Unterlassungserklärung abgegeben, entfällt die Wiederholungsgefahr – eine Klage auf Unterlassung ist dann nicht mehr möglich. Wer jedoch trotz berechtigter Abmahnung weitermacht, riskiert einen Vorwurf der vorsätzlichen Handlung und eine Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren. Wer bei einer berechtigten Abmahnung nicht unterschreibt, riskiert eine einstweilige Verfügung oder Klage. In Deutschland ist dieses Risiko höher als in der Schweiz, da die Rechtsverfolgungskosten geringer sind und die Hemmschwelle zur Klage daher niedriger ist. Allerdings ist zu beachten, dass Klagen aus Deutschland nicht einfach per Post in die Schweiz zugestellt werden können. Sie müssen gemäss dem Übereinkommen über die Zustellung gerichtlicher und aussergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen (SR 0.274.131) über ein formelles Rechtshilfeverfahren und eine zuständige kantonale Behörde zugestellt werden. Das verursacht zusätzliche Kosten und Aufwand für die klagende Partei und kann die Bereitschaft, grenzüberschreitend zu klagen, verringern.

Läuft man Gefahr, in Deutschland eingeklagt zu werden?

Ob man bei einer möglichen widerrechtlichen Nutzung eines Fotos in Deutschland eingeklagt werden kann, hängt davon ab, ob in einem bestimmten Fall ein schweizerisches oder ein deutsches Gericht zuständig ist. Diese Fragen entscheiden sowohl Schweizer als auch deutsche Richterinnen und Richter basierend auf dem Übereinkommen zwischen der Schweiz und der EU über die gerichtliche Zuständigkeit in Zivil- und Handelssachen, dem Lugano Übereinkommen (LugÜ). Nach Art. 2 LugÜ kann eine beklagte Partei immer am Wohnsitz oder Sitz eingeklagt werden. D.h. ein deutscher Inhaber von Urheberrechten an einem Foto kann den Nutzer seines Fotos immer auch in der Schweiz einklagen. Bei dieser Sache handelt es sich aber auch um den Spezialfall der unerlaubten Handlung gemäss Art. 5 Ziff. 3 LugÜ. Damit kann eine deutsche Inhaberin von Urheberrechten an einem Foto vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, klagen. Je nach Situation kann dies bei einem widerrechtlich genutzten Foto in der Schweiz oder in Deutschland sein.

Bei offline Nutzung eines Fotos ist das einfacher zu bestimmen als bei einer online Nutzung, denn die Webseiten sind grundsätzlich überall abrufbar – und somit sowohl in der Schweiz als auch in Deutschland. Gemäss der massgeblichen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) reicht die Zugänglichkeit der Webseite am Ort des angerufenen Gerichts aus, um die Zuständigen dieses Gerichts zu begründen. Die Webseite muss nicht einmal auf diesen Ort bzw. diesen Staat ausgerichtet sein (EuGH 03.10.2013, Rs. C-170/12, Pinckney/KDG Mediatech Rn 39, 42; EuGH 22.01.2015, Rn C-441/13 Rz 32). Allerdings ist das Gericht nur für die Entscheidung für den Schaden zuständig, der im Hoheitsgebiet des Staates verursacht worden ist, zu dem es gehört (EuGH 03.10.2013, Rs. C-170/12, Pinckney/KDG Mediatech, Rz. 33, 43 ff.). Das heisst, dass in Deutschland nur der in Deutschland entstandene Schaden geltend gemacht werden kann und nicht auch möglicherweise in der Schweiz entstandener Schaden. Folglich kann in der Schweiz der in der Schweiz entstandene Schaden gerichtlich durchgesetzt werden.

Wie hoch sind gerechtfertigte Gebühren für widerrechtlich benutzte Fotos?

Falls ein Foto nach Ansicht eines Gerichts effektiv widerrechtlich verwendet worden ist, kann der Inhaber der entsprechenden Rechte neben Unterlassung der Verwendung auch Schadenersatz verlangen.

In diesem Fall wenden die Gerichte die sogenannte Lizenzanalogie an. Das heisst, ein Gericht fragt sich, was die widerrechtliche Nutzerin wohl dem Berechtigten hätte zahlen müssen, wenn sie von diesem legal eine Lizenz für das Foto bezogen hätte. Mangels anderer Anhaltspunkte sind für die Schätzung einer Lizenzgebühr die tatsächlichen Marktpreise für die entsprechenden Fotos massgeblich. Da die Nutzung aber widerrechtlich war, wird noch ein angemessener, aber nicht übermässiger Zuschlag gemacht; wohl nicht mehr als das Doppelte. Betreffend Urheberrechtslizenzen für Fotos kann man sich gerade bei entsprechenden Plattformen, wie derjenigen von Getty Images orientieren.

Für die Schweiz gibt es dazu nun auch einen ersten Gerichtsentscheid. Das Handelsgericht des Kantons Bern hat in einem Entscheid für eine Drohnenaufnahme eines Ortes, die als Schnappschuss qualifiziert wurde, eine Gebühr von CHF 55 statt der geforderten CHF 3’500 für angemessen gehalten (HG BE 22 35 vom 13.02.2023; bestätigt durch das Bundesgericht BGer 4A_168/2023 vom 21.04.2023), da dem Kläger nicht gelungen ist zu beweisen, dass für vergleichbare Fotos im freien Markt höhere Preise bezahlt werden. Fotos, die künstlerischen Anspruch haben, dürften eine deutlich höhere Gebühr rechtfertigen.

Bei der Berechnung von Schadenersatz für die unerlaubte Nutzung von Fotos orientieren sich Gerichte in Deutschland häufig an branchenüblichen Tarifen (z.B. den Tarifen von Verwertungsgesellschaften oder der Mittelstandsgemeinschaft Foto-Marketing, MFM). Dies gilt insbesondere dann, wenn es keine konkreten Anhaltspunkte für tatsächlich marktgängige höhere oder niedrigere Tarife gibt (vgl. OLG Hamburg, 3 U 49/89, GRUR 1989, 912, 913 – Spiegel-Fotos). Nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (20 U 138/05, GRUR-RR 2006, 393 ff. – Informationsbroschüre) beträgt der übliche Betrag gemäss MFM-Tarif etwa EUR 435 je Foto. Zusätzlich berücksichtigen deutsche Gerichte Faktoren wie die Bekanntheit des Urhebers, die Reichweite der Veröffentlichung, die Auflage oder den besonderen Wert des Fotos. Wurden rechtswidrig hergestellte Kopien verkauft, können Lizenzsätze auf den Verkaufspreis angewendet werden – meist 5 % bis 10 % des erzielten Umsatzes. Bei besonders wertvollen Fotos können auch höhere Sätze angesetzt werden.

Soll man bei einer Abmahnung eine Rechtsanwältin, einen Rechtsanwalt konsultieren?

Die Prüfung einer Abmahnung wirft zahlreiche komplexe Fragen auf, deren Beantwortung für den weiteren Verlauf entscheidend ist, sodass die Konsultation einer Rechtsanwältin oder eines Rechtsanwalts sehr empfehlenswert ist. Die Frage, wie in einem konkreten Fall auf die Abmahnung reagiert werden soll, hängt von der Wirksamkeit und der Begründetheit der Abmahnung, aber auch von den Klagerisiken ab. Es ist darum u.E. sehr empfehlenswert, bei einer Foto-Abmahnung eine/n im Urheberrecht spezialisierte/n Rechtsanwältin bzw. Rechtsanwalt zu konsultieren.

Aufpassen muss man, dass auch bei einer solchen Konsultation die Kosten für eine erste, summarische Abklärung verhältnismässig bleiben.

Falls man eine Rechtsschutzversicherung hat, sollte man abklären, ob diese eventuell die Kosten für eine anwaltliche Beratung übernimmt. Urheberrechtsfälle sind zwar bei Rechtsschutzversicherungen häufig ausgeschlossen. Rechtsschutzversicherungen machen jedoch in solchen Fällen regelmässig kleine Kostengutsprachen von ein paar Hundert Franken für eine erste summarische Abklärung und Beratung.

Sind ungerechtfertigte Abmahnungen widerrechtlich?

Werden Betroffene zu Unrecht abgemahnt, könnte diese Abmahnung eine unlautere Handlung nach Art. 3 Abs. 1 lit. b des Lauterkeitsgesetzes (UWG) darstellen, was wiederum nach Art. 23 UWG sogar strafbar sein könnte. Das heisst, Betroffene könnten in diesem Fall allenfalls sogar eine Strafanzeige bzw. einen Strafantrag gegen den/die Abmahner/in stellen. Zudem kann der bzw. die Betroffene, sollte die Abmahnung von Deutschland her erfolgt sein und unberechtigt oder unwirksam sein, Ersatz der für seine Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen gemäss § 97a Abs. 4 UrhG verlangen, es sei denn, es war für den bzw. die Abmahnende/n zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht erkennbar, dass die Abmahnung unberechtigt war.

Plattformen für legale kostenlose Fotos

Eine u.E. gute Möglichkeit, Foto-Abmahnungen möglichst zu verhindern, ist die Nutzung von legal kostenfreien Fotos von entsprechenden, nachfolgend exemplarisch aufgezählten Internet-Plattformen, auch wenn im Rahmen dieses Beitrags die legale Nutzung nicht garantiert werden kann:

• Pixabay: Bilder unter CC0 oder eigener Lizenz, kostenlos nutzbar, auch kommerziell
• Unsplash: Kostenlose, qualitativ hochwertige Fotos, sehr liberal nutzbar
• Pexels: Kostenlose Fotos und Videos, kommerzielle Nutzung erlaubt
• Flickr: Bei Filterung viele gratis nutzbare Bilder
• Wikimedia Commons: Freie Medien mit klar gekennzeichneter Lizenz, oft CC BY oder gemeinfrei

Gemäss den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Providers OpenAI sind auch von ChatGPT erzeugte Fotos bzw. Bilder frei nutzbar (s. dazu aber digilaw.ch 08.05.04 ChatGPT & Co. und Urheberrecht).

Wichtig! Nutzt man solche Fotos, sollte man später belegen können, von welcher Plattform man wann unter welchen Bedingungen die genutzten Fotos heruntergeladen hat. Zudem verlangen einige Plattformen, dass bei der Nutzung der Fotos die Plattform die Fotografin, den Fotografen nennt.