Schweizer Geoblocking-Verbot

Parlament gebärt «Tiger ohne Zähne»

Zu Beginn dieses Jahres wurde mit dem neuen Artikel 3a des Lauterkeitsgesetzes (UWG) ein Verbot zur Diskriminierung im Fernhandel (Internet, Telefon, Katalog) von Kunden in der Schweiz in Kraft gesetzt. Mit diesem Artikel hat das schweizerische Parlament im März letzten Jahres jedoch einen «Tiger ohne Zähne» geboren. Da ein Verstoss gegen die neue Regelung nicht strafbar ist, können Konsumentinnen und Konsumenten nicht einfach eine Strafanzeige einreichen, sondern müssten sich in einem kostspieligen Zivilprozess zur Wehr setzen. Das ist eine absolute Illusion. Damit dürfte das «Geoblocking-Verbot», wie z.B. schon das bisherige Datenschutzgesetz, höchstens eine «homöopathische» Wirkung zeigen …

Gemäss Art. 3a UWG handelt unlauter, wer im Fernhandel (Internet, Telefon, Katalog) ohne sachliche Rechtfertigung einen Kunden in der Schweiz aufgrund seiner Nationalität, seines Wohnsitzes, des Ortes seiner Niederlassung, des Sitzes seines Zahlungsdienstleisters oder des Ausgabeorts seines Zahlungsmittels:

beim Preis oder bei den Zahlungsbedingungen diskriminiert;
ihm den Zugang zu einem Online-Portal blockiert beziehungsweise beschränkt («Geoblocking»);
ihn ohne sein Einverständnis zu einer anderen als der ursprünglich aufgesuchten Version des Online-Portals weiterleitet.

Diese Aufzählung ist alternativ. Ist also einer der drei Tatbestände erfüllt, ist Art. 3a UWG verletzt.

Was eine Diskriminierung bei Preis oder Zahlungsbedingungen ist, hat der Gesetzgeber nicht definiert. So dürfte es zulässig sein, dass ein Anbieter zu höheren Preisen in die Schweiz liefert, wenn er dies sachlich begründen kann, z.B. mit entsprechenden Logistikkosten. Selbstverständlich ist es einem Anbieter auch unbenommen, überhaupt nicht in die Schweiz zu liefern.

Keine Anwendung auf Netflix & Co.

Unbegreiflich ist auch der umfangreiche Katalog von Ausnahmen, der insbesondere audiovisuelle Dienste von der Regelung ausnimmt, wie z.B. Netflix und Spotify. Keine Anwendung findet das Diskriminierungsverbot auch auf nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse; Dienstleistungen im Finanzbereich; Dienstleistungen der elektronischen Kommunikation; Dienstleistungen des öffentlichen Verkehrs; Dienstleistungen von Leiharbeitsagenturen; Gesundheitsdienstleistungen; Glücksspiele, die einen geldwerten Einsatz verlangen, einschliesslich Lotterien, Glücksspiele in Spielbanken und Wetten; private Sicherheitsdienste; soziale Dienstleistungen aller Art; Dienstleistungen, die mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden sind; Tätigkeiten von Notaren sowie von Gerichtsvollziehern, die durch staatliche Stellen bestellt werden.

«Tiger ohne Zähne»

Das Verbot des Geoblockings nach Art. 3a UWG ist ein «Tiger ohne Zähne» (!). Im Gegensatz insbesondere zu den Tatbeständen von Art. 3 UWG, nota bene den Bestimmungen zum sog. Spamming und zu den Informationen im E-Commerce, ist eine Verletzung des Geoblockings nach Art. 3a UWG gemäss Art. 23 UWG nicht strafbar. Konsumentinnen und Konsumenten müssten also im konkreten Fall gemäss Art. 9 ff. UWG einen Zivilprozess anstrengen, der enorme Kosten verursachen kann (s. dazu digilaw.ch) und damit als Rechtsmittel illusorisch ist.

Support durch Konsumentenschutzorganisationen und Bund

Immerhin können nach Art. 10 UWG auch Konsumentenschutzorganisationen und der Bund klagen. Der Stiftung für Konsumentenschutz können Verstösse gegen Art. 3a UWG unter folgendem Link gemeldet werden: https://findmind.ch/c/xH1g-yK59. Beim Bund können Beschwerden unter folgendem Link angezeigt werden: https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Werbe_Geschaeftsmethoden/Unlauterer_Wettbewerb/Beschwerde_melden/Beschwerde_unlautere_Geschaeftspraktiken.html. Beide Organisationen werden aktiv, wenn eine grössere Anzahl Beschwerden eingegangen sind.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch

Aktualisiert am 15. April 2022

Widerrechtliche Verwendung von ® © TM und Patent kann strafbar sein!

Gemäss einem Bericht der Luzerner Zeitung vom 26. Januar 2022 hat das an der Schweizer Börse kotierte Unternehmen Blackstone Resources mit Sitz in Baar mit Patenten geworben, die es nicht besitzt bzw. die allenfalls noch im Anmeldeverfahren stecken. Der Journalist weist in seinem Artikel darauf hin, dass dies börsenrechtliche Konsequenzen habe könnte, da das börsekotierte Unternehmen damit u.U. gegen die Regeln von SIX verstösst.

Unlautere Schutzrechtsberühmung kann strafbar sein

Die Behauptung eines effektiv nicht registrierten Patents kann jedoch gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 23 des schweizerischen Lauterkeitsgesetzes (UWG) sogar strafbar sein. Dies gilt auch für die Verwendung des Zeichens ® für nicht registrierte Marken. Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG handelt unlauter, wer über seine Waren, Werke oder Leistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Letzteres kann z.B. zur Anwendung kommen, wenn ein Retailer ein entsprechendes, nicht existentes Recht bewirbt. Wer vorsätzlich gegen Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG verstösst, kann auf Antrag mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

«Patent pending» ist erlaubt

Erlaubt ist jedoch der Hinweis, dass ein Patent angemeldet wurde d.h. pendent ist («Patent pending»).

© und TM sind weniger problematisch

M.E. etwas weniger problematisch ist die Verwendung des Copyright-Zeichens © oder des, in unseren Breitengraden weniger üblichen Zeichens TM für eine nicht registrierte Marke (d.h. ein Name für ein Produkt [Ware oder Dienstleistung], der nicht registriert ist). Denn in diesen Fällen besteht ein grosser Interpretationsspielraum.

© bei Fotografien in der Schweiz immer erlaubt

Da Fotografien in der Schweiz seit der letzten Revision des Urheberrechtsgesetzes telquel geschützt sind (s. https://digilaw.ch/urheberrechtlicher-schutz-von-fotografien), kann nun mindestens in der Schweiz das Copyright-Zeichen © für Fotografien immer verwendet werden.

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Aktualisiert am 30. Januar 2022

«Viagogo» – Spielverderber der Event-Industrie

Ebay, Instagram, die schweizerische tutti.ch sind Online-Plattformen, auf denen Private, teilweise aber auch Profis Waren verkaufen und kaufen. Die Plattformen sind äusserst beliebt und niemand regt sich darüber auf. Viagogo ist auch eine solche Plattform. Nur werden dort nicht Waren, sondern Tickets für Events, wie Konzerte, Fussballspiele und Zirkusaufführungen verkauft und gekauft. Viagogo selbst verkauft nichts, sondern stellt lediglich die entsprechende Handelsplattform zur Verfügung. Im Gegensatz zu den Waren-Handels-Plattformen scheint die Ticket-Handels-Plattform Viagogo ein grosses Ärgernis zu sein. Konsumentinnen und Konsumenten beschweren sich bei Medien und beim Bund.

Bund und Zirkus Knie klagen gegen Viagogo

Die Schweizerische Eidgenossenschaft bzw. wohl das damit beauftragte Staatssekretariat für Wirtschaft SECO reichte in der Folge im Jahre 2017 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Viagogo eine Klage wegen unlauteren Wettbewerbs ein. 2020 klagte dann auch noch der Zirkus Knie beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen, ebenfalls wegen unlauteren Wettbewerbs und zusätzlich wegen Verletzung der Marken «Knie» bzw. «Circus Knie». In der Sache Schweizerische Eidgenossenschaft vs. Viagogo AG entschied das Schweizerische Bundesgericht letztinstanzlich mit Urteil vom 1. Dezember 2020 (4A_235/2020). In der Sache Gebrüder Knie, Schweizer National-Circus AG Rapperswil vs. Viagogo AG, entschied das Handelsgericht des Kantons St. Gallen am 24. Februar 2021 (HG.2018.181-HGK). Diesen Entscheid hat Viagogo an das Bundesgericht weitergezogen. Dort ist die Sache zum Zeitpunkt der Redaktion dieses Artikels noch hängig.

Tele1: Sind die Geschäftspraktiken von Viagogo legal?

Da sich auch der Zirkus Monti, der aktuell in Luzern gastiert, über die Geschäftspraktiken von Viagogo aufregt, wollte Tele1 von mir wissen, wie ich die Sache aus juristischer Sicht einschätze. Ich habe dafür die genannten Entscheide von Bundesgericht und Handelsgericht des Kantons St. Gallen studiert. Aus diesen Gerichtsentscheiden sind insbesondere folgende Punkte bemerkenswert.

Ueli Grüter, Rechtsanwalt, Dozent Hochschule Luzern, mit einer juristischen Einschätzung der Geschäftspraktiken der Online-Ticket-Handelsplattform Viagogo in den Nachrichten von Tele1 vom 21.09.2021

Viagogo darf im Zusammenhang mit der Ticket-Handels-Plattform alles publizieren, was zutreffend ist, auch wenn es den Event-Veranstaltern nicht in den Kram passt.
Die Konsumentinnen und Konsumenten können auf der Plattform von Viagogo klar erkennen, dass es sich um eine Wiederverkaufsplattform und nicht um die Plattform der Event-Veranstalter handelt.
Als Ticket-Handels-Plattform kann Viagogo nicht dafür verantwortlich gemacht werden, wenn Tickets allenfalls ungültig, gefälscht oder personalisiert sind, und darum allenfalls kein Zugang gewährt ist. Ergänzen muss man hier aber aus der Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit von Internet-Access-Provider, dass Viagogo verpflichtet ist, in den Handel einzugreifen, sollten Viagogo entsprechende Probleme bekannt werden.
Wenn Viagogo effektiv Tickets des Zirkus Knie verkauft, darf Viagogo in der Werbung auch die Bezeichnung bzw. Marke «Knie» verwendet; auch in Zusammenhang mit Anzeigen auf Google, auch als gekaufte Suchwörter. Darum ist auch nicht zu beanstanden, wenn das Angebot von Viagogo bei der Google-Suche vor dem Angebot des Event-Veranstalters erscheint.
Die Verwendung von Countdowns und andere Verkaufsmethoden, die Konsumentinnen und Konsumenten etwas unter Druck setzen, sind gemäss Bundesgericht grundsätzlich explizit zulässig.
Nicht zulässig ist dagegen der generelle Hinweis, eine Vorstellung sei «ausverkauft», wenn es beim Event-Veranstalter selbst noch Tickets gibt.

Bundesgericht schlägt sich auf Seite von Viagogo

Abgesehen davon, dass die Rechtsschriften (Klage, Beschwerde) des Bundes bzw. des SECO offensichtlich überaus mangelhaft waren und darum vom Bundesgericht heftig kritisiert wurden, scheint das Bundesgericht mit der Ticket-Handels-Plattform und der entsprechenden Geschäftspraktiken keinerlei Mühe zu haben. Das Gericht hat denn auch die Beschwerde von Bund bzw. SECO vollumfänglich abgewiesen, soweit es überhaupt darauf eingetreten ist. Es ist damit m.E. davon auszugehen, dass Viagogo auch in der Sache «Knie» vor Bundesgericht wohl weitgehend Recht bekommen wird. Die Event-Industrie wird mit Viagogo und anderen Ticket-Handels-Plattformen leben müssen.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Foto-Abmahnung – Was tun?

Es gab sie schon früher, aber seit der Revision des schweizerischen Urheberrechts und dem Telquel-Schutz von Fotos tauchen sie erst recht auf, die Foto-Copyright-Haie, d.h. Anwaltskanzleien, aber auch sonstige Unternehmen, deren Geschäftsmodell darin besteht, andere wegen widerrechtlicher Verwendung von Fotografien, vor allem auf dem Internet, abzumahnen und dafür teilweise horrende Gebühren zu verlangen.

Unsere Klienten fragen uns dann verdattert an, ob diese Abmahnungen wohl seriös seien, ob sie die Fotos effektiv entfernen und die Gebühren bezahlen sollen.

Vorweg: keiner unserer Klienten hat bis jetzt bezahlt und keiner unserer Klienten wurde bis jetzt eingeklagt!

Das bedeutet zwar nicht, dass es keine seriösen und berechtigten Abmahnungen gibt, weist aber darauf hin, dass mindestens die uns bekannten wohl unberechtigt waren.

Foto-Abmahnung – Was tun?

Was soll man also tun, wenn man betreffend behaupteter widerrechtlicher Nutzung von Fotos abgemahnt wird? Das wichtigste ist, dass man einen Beleg für die Inhaberschaft des mit dem Foto verbundenen Urheberrechts verlangt. Wichtig dabei ist auch, dass z.B. eine Generalvollmacht eines Fotografen an eine Agentur nicht reicht. Der Urheber des Fotos, also der Fotograf muss bestätigen, dass er das beanstandete Bild effektiv fotografiert hat und dass er das mit diesem Bild verbundene Urheber-Vermögensrecht (Art. 10 Urheberrechtsgesetz, URG) an die Agentur übertragen hat. Ein solcher Beleg müsste auch für eine erfolgreiche gerichtliche Durchsetzung vorgelegt werden. Dies dürfte der Grund sein, wieso insbesondere US-amerikanische Fotoagenturen, wie z.B. Getty Images, ihre Rechte schlussendlich doch nicht, wie von den durch sie beauftragten Schweizer Anwälten angedroht, auf dem Gerichtsweg durchsetzen. Ein solcher Beleg ist für diese Agenturen im Einzelfall viel zu aufwendig. Bezahlt man an einen Unberechtigten, läuft man Gefahr, dass später auch noch der Berechtigte einen Anspruch erhebt, und man dann zwei Mal bezahlen muss. Wird effektiv ein entsprechender Beleg für die Inhaberschaft eines mit dem abgemahnten Foto zusammenhängenden Urheber-Vermögensrecht vorgelegt, sind zwei weitere Punkte zu prüfen. Mahnt nicht der Inhaber dieses Rechts selbst ab, muss derjenige, der die Abmahnung zugestellt hat, z.B. ein Rechtsanwalt, seinerseits belegen, dass er entsprechend bevollmächtigt ist. Zudem stellt sich die Frage, ob die verlangte Gebühr, die häufig eben horrend ist, überhaupt gerechtfertigt ist. Diesbezüglich kann man sich daran orientieren, wie wohl ein Gericht eine entsprechende Gebühr bzw. einen Schadenersatz wegen widerrechtlicher Urheberrechts-Nutzung berechnen würde. Dabei kommt regelmässig die sogenannte Lizenzanalogie zur Anwendung, d.h. ein Gericht fragt sich, was der widerrechtliche Nutzer wohl dem Berechtigten hätte zahlen müssen, wenn er von diesem legal eine Lizenz für das Foto bezogen hätte. Da die Nutzung aber widerrechtlich war, wird noch eine angemessener, aber nicht übermässiger Zuschlag gemacht; wohl nicht mehr als das Doppelte. Betreffend Urheberrechtslizenzen für Fotos kann man sich gerade bei entsprechenden Plattformen, wie diejenige von Getty Images orientieren. Schlussendlich braucht man selber einen Beleg für die Zahlung, den der Empfänger ausstellen muss.

In jedem Fall, bezahlen Sie nur mit grösster Vorsicht und Zurückhaltung, denn, wie gesagt, keiner unserer Klienten hat bis jetzt bezahlt und keiner unserer Klienten wurde bis jetzt eingeklagt!

Und zum Schluss noch dies. Werden Sie zu Unrecht abgemahnt, könnte diese Abmahnung eine unlautere Handlung nach Art. 3 Abs. 1 lit. b des Lauterkeitsgesetzes (UWG) darstellen, was wiederum nach Art. 23 UWG sogar strafbar sein könnte. D.h. Sie könnten als zu guter Letzt, nach juristischer Abklärung der Sache, allenfalls sogar gegen den Abmahner Strafanzeige bzw. Strafantrag stellen!

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Erstes, hartes Urteil gegen illegale Kaffeefahrt

Seit 2012 sind sogenannte «Kaffeefahrten» nach Art. 3 Abs. 1 lit. t des schweizerischen Lauterkeitsrechts (UWG) verboten. Gemäss dieser Bestimmung handelt unlauter und macht sich nach Art. 23 UWG u.a. strafbar, wer im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung oder Werbefahrt gebunden ist. Letztere werden auch als illegale «Kaffeefahrten» bezeichnet.

Nun hat das Landgericht Uri erstmals einen Organisator solcher illegaler «Kaffeefahrten» verurteilt, und zwar zu 33 Monaten Gefängnis, davon 13 Monate unbedingt. Zudem muss er gut 150 000 Franken als Ersatzforderung an den Staat abliefern. Ihm werden Widerhandlungen in 1432 Fällen zu Last gelegt.

Die Luzerner Zeitung hat auf ihrer Online-Plattform am 5. Juni 2020 ausführlich berichtet. Der Urteil des Landgerichts Uri ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig.

Luzerner Zeitung 05.06.2020 Gewinnspiele entpuppten sich als Kaffeefahrten – Landgericht Uri verurteilt Organisator zu Haftstrafe

Sogar K-Tipp verschickt Spam-Mails!

Das Konsumentenmagazin K-Tipp, das Woche für Woche illegale Machenschaften von Unternehmen anprangert, hat heute selbst ein Spam-Mail versandt! Ich war zwar einmal Abonnent von K-Tipp, bin es aber zwischenzeitlich nicht mehr. Als ich mich mit einem Klick auf den Unsubscription-Button („Klicken Sie hier, um sich vom Newsletter abzumelden“) vom Newsletter abmelden wollte, wurde ich auf eine Seite geleitet, auf der ich mich wieder für den Newsletter anmelden, jedoch nicht abmelden kann (sic!) – und bin prompt reingefallen …

Dieses E-Mail von K-Tipp ist damit umfassend illegal. Es verstösst sowohl gegen das Opt-in-, wie auch gegen das Opt-out-Prinzip von Art. 3 Abs. 1 lit. o Lauterkeitsgesetz (UWG). Ein Verstoss gegen Art. 3 UWG kann nach Art. 23 UWG mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft werden. Die Details betreffend Spam-Mails werden im Blog-Beitrag Spam – Unerwünschte E-Mails sind illegal erörtert.

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