Internationale juristische Qualifizierung von «Clickworkern»

Der Fahrdienst Uber behauptet selbst, dass seine Fahrer selbständig, also nicht angestellte Mitarbeitende von Uber seien. Zwischenzeitlich haben mehrere Gerichte, Behörden und Parlamente weltweit, insbesondere in der Schweiz, der EU, Frankreich, Italien und UK diese Ansicht von Uber umgestossen und Uber-Mitarbeiter als Angestellte definiert. In den USA, dem Sitz von Uber, bleibt die Sache umstritten. Inwiefern ist die Frage der Selbständigkeit in der Unternehmenspraxis relevant und was bedeutet die Frage für Geschäftsmodelle mit «Clickworkern», wie dasjenige von Uber?

Praktische Relevanz der Frage der Selbständigkeit

Die Frage der Selbständigkeit spielt vor allem im Bereich der Sozialversicherungen eine wichtige Rolle. Nicht angestellte Mitarbeitende, also Freelancer, sind selbst für ihre Sozialversicherung zuständig und bezahlen auch die entsprechenden Beiträge selbst. Für Angestellte ist der Arbeitgeber für die Sozialversicherungen zuständig und er bezahlt die entsprechenden Beiträge, bei teilweisem Abzug vom Lohn. Wenn nun ein Unternehmen davon ausgeht, dass seine Mitarbeitenden selbständig (Freelancer) sind, dies jedoch unter juristischen Gesichtspunkten nicht zutrifft, kann dies drastische finanzielle Folgen haben. In diesem Fall können die Sozialversicherungen auch rückwirkend von den Unternehmen Sozialversicherungsbeiträge verlangen; in der Schweiz bis zu fünf Jahre zurück (!).

Wann ist ein/e Mitarbeiter/in selbständig, wann angestellt?

Nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsprechung ist ein Mitarbeiter, eine Mitarbeiterin angestellt, wenn er bzw. sie in eine Arbeitsstruktur eines Unternehmens eingebunden ist. Dies bedeutet, dass der Mitarbeiter, die Mitarbeiterin bei der Ausübung seines bzw. ihres Jobs nicht frei ist, sondern den Weisungen des Arbeitgebers, der Arbeitgeberin folgen muss (Weisungsrecht des/der Arbeitgebers/in). In einem neueren Entscheid (s. BGE 9C_308/2017 vom 17.05.2018 in NZZ 06.06.2018 Sieg für Ausgleichskasse) kommt das Bundesgericht zudem zum Schluss, dass auch das unternehmerische Risiko auf eine selbständige Tätigkeit hinweist. Dabei kann in der Regel nicht auf ein Element alleine (z.B. feste Arbeitszeiten, regelmässigen Lohn), abgestellt werden. Es muss das Arbeitsverhältnis im Gesamten betrachtet werden.

Bei Uber kann diesbezüglich festgestellt werden, dass die Uber-Fahrer/innen wohl bei der Wahl von Arbeitszeit und Arbeitsinstrument (Auto) frei sind. Wenn sie sich jedoch einmal in das System von Uber einloggen (einclicken –> «Clickworker»), müssen sie dessen Regel folgen. D.h. sie können dann nicht irgend einen Fahrgast herumchauffieren, sondern nur einen, der ebenfalls bei Uber eingeloggt ist, sie können für die Fahrt nicht irgend einen Tarif verlangen, sondern nur den von Uber dem Fahrgast bereits kommunizierten. Zudem habe ich vor einiger Zeit bei einem äusserst freundlichen Uber-Fahrer in Brüssel festgestellt, dass das System von Uber kein Trinkgeld vorsieht. Dagegenhalten könnte man, dass die Uber-Fahrer/innen mit dem Einloggen bei Uber einfach eine Dienstleistung von Uber in Anspruch nehmen, bei der ansonsten selbständigen Tätigkeit. In der Schweiz werden dies die Gerichte noch zu beurteilen haben. Ich gehe aber davon aus, dass die unselbständigen Elementen beim Uber überwiegen.

Ein sehr seltener und spannender Bericht eines Uber-Insiders wurde in der Online-Ausgabe des Schweizer Mediums «Blick» publiziert: Uber-Fahrer: «Ich bin nicht so frei, wie Uber behauptet!».

Aktuelle und aktualisierte internationale Rechtslage

Schweiz

Spätestens seit 2016 lehnt die für das Transportgewerbe zuständige Unfallversicherung Suva die Gesuche von Uber-Fahrern um Anerkennung als Selbstständige ab und ist damit e contrario der Meinung, Uber-Fahrer seien Angestellte, in der Schweiz von Uber Switzerland GmbH mit Sitz in Zürich.

Die Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich verlangte von Uber für das Jahr 2014 Sozialversicherungsbeiträge von über CHF 5 Mio. Uber focht die entsprechende Verfügung beim Zürcher Sozialversicherungsgericht an. Ende Dezember 2021 hat dieses in einem Urteil festgestellt, zwar sprächen einzelne Punkte für eine selbständige Erwerbstätigkeit, doch insgesamt handle es sich bei Uber-Fahrern eindeutig um unselbständig Erwerbstätige. Das Gericht begründet seinen Entscheid mit dem Vorliegen eines «ausgeprägten Subordinationsverhältnisses». Die Fahrer sind massgeblich von Uber abhängig und können nur wenige Entscheidungen selber treffen. Zudem handelten die Fahrer aus Sicht des Publikums weder in eigenem Namen noch auf eigene Rechnung. Das Urteil gilt für «typische» Uber-Fahrer, von denen es in der Schweiz rund 3200 gibt. Als solcher gilt, wer keine angestellten Fahrer beschäftigt und seine Fahrten nicht über eine eigene Firma abwickelt. Uber will gegen den Entscheid beim Bundesgericht appellieren (NZZ 05.01.2022 Brisantes Urteil für Uber: Fahrer in der Schweiz sind nicht selbständig).

Im bislang wohl ersten arbeitsgerichtlichen Fall von «Clickworkern» hat das Arbeitsgericht Lausanne das Verhältnis zwischen einem Uber-Fahrer und Uber als Arbeitsvertrag qualifiziert (s. dazu Appellations-Entscheid des Tribunal Cantonal Canton de Vaud P317.026539-190917 380). Im nämlichen Entscheid geht es darum, dass Uber einem Fahrer die Uber-App einseitig abgeschaltet hat. Dies hat das Arbeitsgericht Lausanne als ungerechtfertigte arbeitsrechtliche fristlose Kündigung qualifiziert und dem betroffenen Fahrer gestützt auf Art. 337c Abs. 2 Obligationenrecht (OR) eine Entschädigung zugesprochen. Zudem muss Uber dem Fahrer auf dem ausbezahlten Honorar auch eine nach Arbeitsrecht geschuldete Ferienentschädigung ausrichten.

In einem Entscheid vom 30. Mai 2022 i.S. Service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (Amt für Gewerbepolizei und Bekämpfung der Schwarzarbeit) des Kantons Genf gegen Uber Switzerland GmbH und Uber B.V. (2C_34/2021) beurteilt das Schweizerische Bundesgericht in einem verwaltungsrechlichen Verfahren den Streit um die Einstufung von Uber als Transportunternehmen gemäss dem Gesetz über Taxis und Transportfahrzeuge mit Fahrer (LTVTC) des Kantons Genf und die damit verbundenen rechtlichen Verpflichtungen, insbesondere in Bezug auf Sozialschutz und Arbeitsbedingungen für Fahrer. Das Schweizerische Bundesgericht kommt in seinem Urteil zum Schluss, dass die Fahrer bei Uber als Angestellte zu betrachten sind, basierend auf einer Gesamtbetrachtung verschiedener Faktoren, die auf ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Art. 319 ff. Obligationenrecht (OR) hinweisen:

• Arbeitsleistung gegen Entgelt: Die Fahrer erbringen eine Arbeitsleistung, indem sie Fahrdienstleistungen über die Uber-Plattform anbieten, für die sie von Uber nach Abzug einer Provision bezahlt werden. Der Preis für die Fahrt wird von Uber festgelegt, und die Fahrer haben darauf keinen Einfluss, was eine Vergütung für ihre Arbeit darstellt.
• Unterordnungsverhältnis: Das Gericht stellte fest, dass die Fahrer in einem Unterordnungsverhältnis zu Uber stehen. Dies wird durch verschiedene Anweisungen und Vorgaben seitens Uber deutlich, wie etwa:
  • Vorgaben zum Zustand des Fahrzeugs und Verhaltensregeln gegenüber Kunden,
  • Kleidervorschriften
  • Anweisungen bezüglich der Routenführung
  • Sanktionen bei Ablehnung von Fahrten oder bei Nichtbefolgung der Vorgaben Solche Regelungen zeigen, dass Uber einen entscheidenden Einfluss auf die Arbeitsbedingungen der Fahrer hat.
• Geolokalisierung und Bewertungssystem: Die Fahrer sind einer ständigen Überwachung durch Geolokalisierung unterworfen, sobald sie die Uber-App nutzen. Zudem existiert ein Bewertungssystem, das sowohl zur Überwachung als auch zur Kontrolle der Leistung der Fahrer dient. Uber kann auf Basis dieser Bewertungen Fahrer von der Plattform ausschliessen, was wiederum auf ein Abhängigkeitsverhältnis hinweist.
• Eingliederung in die Arbeitsorganisation: Obwohl die Fahrer ihre Arbeitszeiten frei wählen können, sind sie dennoch in gewissem Masse in die Arbeitsorganisation von Uber eingegliedert. Dies zeigt sich beispielsweise in der Aufforderung, zu bestimmten Zeiten Fahrten zu übernehmen, und in der Möglichkeit, dass Uber bei Nichtbefolgung Sanktionen verhängen kann.
• Persönliche Arbeitsleistung: Die Fahrer erbringen die Transportdienstleistung persönlich, was ein weiteres Merkmal eines Arbeitsvertrags darstellt.

Basierend auf dieser Gesamtbetrachtung kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Fahrer nicht als selbstständige Unternehmer, sondern als Angestellte von Uber zu betrachten sind, was Uber zur Einhaltung der entsprechenden arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten verpflichtet.

EU

In sei­nem Entscheidung vom 20. Dezem­ber 2017 (C-434/​15) hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof (EuGH) bestä­tigt, dass die Ver­mitt­lung von Fahr­diens­ten zwi­schen Pri­vat­per­so­nen in deren Kraft­fahr­zeu­gen, so wie es Uber betreibt, nicht ledig­lich ein Ver­mitt­lungs­dienst, son­dern eine klas­si­sche Ver­kehrs­dienst­leis­tung ist, die gemäss den dazu beste­hen­den Rechtsvorschriften regu­liert wer­den muss. Damit wurde Uber recht­lich etwa mit gewerbsmässigen Taxi­diens­ten gleich­ge­stellt. Nach Auf­fas­sung des EuGH beruht der Ver­mitt­lungs­dienst von Uber auf der Aus­wahl nicht berufsmässiger, das eigene Fahr­zeug benut­zen­der Fah­rer und indi­vi­du­el­ler Per­so­nen, die mit­tels einer App mit­ein­an­der ver­bun­den wer­den. Ohne diese App könnte weder der Fah­rer seine Ver­kehrs­dienst­leis­tun­gen erbrin­gen noch die Per­son, die eine Fahrt im inner­städ­ti­schen Bereich unter­neh­men möchte, den Dienst in Anspruch neh­men. Uber hat damit ent­schei­den­den Ein­fluss auf die Bedin­gun­gen, unter denen diese Fah­rer die Leis­tung erbrin­gen. Dar­über hin­aus ist nach Auf­fas­sung des EuGH klar ersicht­lich, dass Uber durch die gleich­na­mige Anwen­dung zumin­dest den Höchst­preis für die Fahrt fest­setzt, dass es den Preis beim Kun­den erhebt und danach einen Teil davon an den nicht berufsmässigen Fah­rer des Fahr­zeugs über­weist. Zudem habe Uber eine gewisse Kon­trolle über die Qua­li­tät der Fahr­zeuge und deren Fah­rer, und kann diese daher auch ableh­nen. Dieser Entscheid ist zwar nicht in einer arbeitsrechtlichen Sache ergangen, dürfte aber in der EU wesentlichen Einfluss auf arbeitsrechtliche Entscheide betr. Clickworker, wie Uber-Fahrer, haben. De facto, aber auch de jure hat der EU-Gerichtshof diese als Arbeitnehmer klassifiziert.

USA

Das New York Board of Appeal traf 2019 einen wegweisenden Entscheid hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung von Uber-Fahrern. Basierend auf dem Umstand, dass Uber die Fahrer überwacht, anweist und kontrolliert, wurde Uber als Arbeitgeberin klassifiziert. Dafür spricht gemäss dem Gericht ferner, dass Uber die Beförderungspreise und die Auszahlung an die Fahrer einseitig festlegt. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

Das Parlament des US-Bundesstaates Kalifornien hat 2019 ein Gesetz («gig-work bill») verabschiedet, das Clickworker, wie Uber-Fahrer, als Arbeitnehmende qualifiziert. Dieses Gesetz wurde nach einem Entscheid des California Supreme Court im Jahre 2018 erlassen. Dagegen haben sich Unternehmen, wie Uber und deren Konkurrentin Lyft mit einem Referendum («Propostion» –> Änderungsantrag) für ihre Branche gewehrt. Jenes wurde von den Stimmbürgerinnen und Stimmbürger Kaliforniens 2020 überraschend angenommen. Damit werden Clickworker von Gesetzes wegen in Kalifornien wieder als Selbständige qualifiziert. Immerhin haben sie mit dem Referendum Anspruch auf eine Verdienstgarantie, einen Zuschuss zur Gesundheitsversorgung, wenn sie genügend Stunden arbeiten, und eine gewisse Absicherung bei Arbeitsunfällen. Die Sache scheint jedoch noch nicht definitiv zu sein. Zwischenzeitlich haben sich bereits wieder kalifornische Gerichte mit der Sache befasst. To be continued …

UK

Im Februar 2021 hat der Supreme Court Grossbritanniens (UK) im Fall Uber BV v Aslam entschieden, dass Uber London nicht als Vermittler für Fahrer auftritt, sondern Verträge mit Fahrgästen abschliesst und Fahrer mit der Durchführung von Buchungen beauftragt. Der Supreme Court entschied ferner, dass Fahrer jederzeit als Arbeitnehmende angesehen werden können, wenn sie in der App innerhalb des Gebiets angemeldet sind, in dem der Fahrer eine Lizenz hat und bereit ist, Fahrten anzunehmen, trotz des Arguments von Uber, dass Fahrer nur während den Zeiten Arbeitnehmende sind, in denen sie tatsächlich Fahrgäste zu ihren Zielen fahren. (s. dazu auch Wikipedia, Uber BV v Aslam)

Frankreich

Der Cour d’appel de Paris hat in einem Entscheid vom 10. Januar 2019 betreffend Uber befunden, die Fahrer könnten ihre Fahrgäste nicht frei auswählen. Es sei vielmehr die Plattform, welche Anfragen zentralisiere und die Aufträge mittels Algorithmen den Fahrern zuteile. Hinsichtlich der Tarife entschied das Gericht, sie seien ebenfalls durch Algorithmen festgelegt. Ferner sei der Fahrer, die Fahrerin verpflichtet, einer bestimmten Route zu folgen. Darüber hinaus behalte sich die Plattform vor, Preisänderungen vorzunehmen. Im Ergebnis würden den Fahrern verbindliche Anweisungen erteilt, deren Befolgung auch kontrolliert würde. Zum Beispiel hätten die Fahrer auf GPS-Daten basierende Instruktionen zu befolgen und gewisse Konversationen mit Fahrgästen zu vermeiden. Das Gericht befand, Uber habe die Möglichkeit von Kontrollen und Sanktionen, was in einer Gesamtbetrachtung dazu führte, dass die Fahrer sich gegenüber der Plattform in einem Subordinationsverhältnis befänden. Das Gericht stellte zusammenfassend fest, eine selbständigerwerbende Person würde eine eigene Kundschaft aufbauen und die Tarife ebenso wie die übrigen Bedingungen, zu denen eine Dienstleistung angeboten wird, frei festlegen. Dies sei bei durch Uber beschäftigten Fahrern gerade nicht der Fall. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

In seinem Entscheid vom 4. März 2020 in der Sache «take eat easy» wies der französische Cour de Cassation darauf hin, dass das Vorliegen eines Angestelltenverhältnisses weder vom Willen der Parteien noch von in den Verträgen verwendeten Bezeichnungen abhängt, sondern vielmehr von den tatsächlichen Umständen, unter welchen die Plattformbenutzenden ihre Arbeit ausführen. Das Gericht untersuchte, ob die «take eat easy»-Fahrer sich in einem Subordinationsverhältnis hinsichtlich Weisungen, Kontrolle und Sanktionen befanden und kam zum Schluss, dass dies der Fall sei. Der Umstand, dass die Fahrer die Anzahl und Durchführung ihrer Arbeitseinsätze sowie die entsprechenden Zeitfenster frei wählen konnten, verhinderte diese Einschätzung nicht. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

Italien

Das italienische Kassationsgericht hat im Januar 2020 in einem Urteil festgelegt, dass Kuriere, die im Auftrag Pizzas und anderes zu Kunden fahren (sog. «Rider»), wie Angestellte zu behandeln seien. Ihre Arbeit werde durch den Arbeitgeber gesteuert, das heisst durch die via App übermittelten Anweisungen zu den Lieferfahrten. Basierend auf diesen Entscheid hat die Mailänder Staatsanwaltschaft nun auch Strafverfahren gegen die Auftraggeber von Pizzakurieren erhoben. (NZZ 26.02.2021 Pizzakuriere sind wie Sklaven)

Brauchen wir neues Recht für «Clickjobs»?

Auch wenn ich aktuell der Meinung bin, dass Uber irrt, wenn Uber davon ausgeht, dass Uber-Fahrer in der Schweiz auf der Grundlage von aktuellem Recht und aktueller Rechtsprechung Feelancer sind, bin ich kein Gegner von Uber und ähnlichen digitalen Geschäftsmodellen. Ich glaube auch nicht, dass Uber-Fahrer unglücklich sind. Im Gegenteil hat ein Beitrag von Radio SRF gezeigt, dass «Clickjobs» bei Leuten, die zeitlich sehr flexibel arbeiten oder sich dann und wann etwas dazuverdienen möchten, mindestens bei den Porträtierten sehr beliebt sind. Und effektiv fühlen sich diese Leute eher selbständig, als angestellt. Aus diesem Grund wird man wohl in Zukunft für Geschäftsmodelle, wie demjenigen von Uber, neues, angepasstes Recht schaffen müssen.

Das sieht im Grundsatz auch der ehemalige Schweizer Wirtschaftsminister Schneider-Amann so (https://www.tagesanzeiger.ch/wirtschaft/unternehmen-und-konjunktur/schneiderammann-nimmt-uber-in-schutz/story/14353396). Der Schweizer Thinktank Avenir Suisse konkretisiert dies im Zusammenhang mit einer entsprechenden Studie («Wenn die Roboter kommen», www.avenir-suisse.ch/publication/wenn-die-roboter-kommen). Avenir Suisse ist in diesem Kontext der Meinung, Sozialversicherungen sollten inskünftig auch Kleinpensen und unregelmässige Arbeitsverhältnisse abdecken. Des Weiteren müssten auch die Vorschriften zur Arbeitszeiterfassung überholt und die Regelungen der Arbeitszeiten flexibler gestaltet werden (https://www.nzz.ch/wirtschaft/droht-die-robokalypse-ld.1320017).

Im Oktober 2021 hat sich der schweizerische Bundesrat gegen Änderungen des Sozialversicherungsrechts ausgesprochen. Es bestehe wegen der Plattform-Ökonomie kein Handlungsbedarf für Gesetzesänderungen, schreibt er in einem Bericht. Mehrere vom Bundesamt für Sozialversicherungen geprüfte Optionen wurden verworfen. Ein naheliegender Kompromiss wäre eine «Lex Uber». Es könnte eine Kategorie geschaffen werden, die irgendwo zwischen Selbständigkeit und Angestelltenverhältnis angesiedelt ist. Der Sozialversicherungsschutz wäre ähnlich wie bei normalen Arbeitnehmenden. Es gäbe aber keine Kündigungsfristen, Arbeitspensen oder Entschädigung für Ferien. Laut dem Bund würde ein eigener Status für die Plattform-Ökonomie aber das Gleichbehandlungsgebot verletzen. Unternehmen mit traditionellen Geschäftsmodellen wären benachteiligt. (NZZ 28.10.2021 Der Bundesrat will keine Extrawurst für Uber)

Neue Regeln für Clickworker sind aber in der Schweiz noch nicht vom politischen Tisch. Mehrere Vorstösse von Parlamentariern sind pendent (NZZ 28.10.2021 Der Bundesrat will keine Extrawurst für Uber).

Eine weitergehende Darstellung der neuen Arbeitsformen findet sich in einer Studie einer Expertengruppe der Stiftung für Technologiefolgen-Abschätzung: www.ta-swiss.ch/flexible-neue-arbeitswelt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch