Corona: Kein Zutritt, keine Arbeit ohne Impfung – ist das rechtens?

«Corona» fordert nicht nur die Politiker, Virologinnen und Daten-Analysten, sondern auch die Juristinnen und Juristen. Es stellen sich ganz neue rechtliche Fragen. Ist eine Covid-19-Tracing-App zulässig? Ist eine Maskenpflicht gegen Covid-19 rechtens? Und nun die neueste juristische Herausforderung: dürften Private den Zutritt zu Restaurants und Veranstaltungen von einer Impfung gegen Corona abhängig machen? Aber auch: dürfen Arbeitgeber ihre Mitarbeitenden zur Impfung verpflichten?

Radio SRF 17.12.2020 Kein Zutritt ohne Impfung?

Wie ein Beitrag von Radio SRF vom 17. Dezember 2020 («Kein Zutritt ohne Impfung?») zeigt, sind sich Politikerinnen und Juristen in dieser Frage nicht nur nicht einig, sie haben aktuell im Prinzip keine Ahnung, wie man diese Frage beantworten soll.

Epidemiengesetz

Der Bundesrat kann gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d des Epidemiengesetz (EpG) bei Vorliegen einer «besonderen Lage» nach Anhörung der Kantone Impfungen bei gefährdeten Bevölkerungsgruppen, bei besonders exponierten Personen und bei Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären. Nach Art. 22 EpG können Kantone Impfungen von gefährdeten Bevölkerungsgruppen, von besonders exponierten Personen und von Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären, sofern eine erhebliche Gefahr besteht. Diese gesetzliche Grundlage käme z.B. bei Pflegepersonal in Spitälern und Heimen zur Anwendung. Sie bildet aber wohl keine rechtliche Grundlage für Zutrittsbeschränkungen zu Restaurants und Veranstaltungen sowie für übrige Mitarbeitende.

Vertragsfreiheit

Der im genannten Beitrag von Radio SRF interviewte Professor Roger Rudolph, Arbeitsrechtler an der Uni Zürich, meint zu einer von Privaten verlangten Impfung für den Zutritt zu Restaurants und Veranstaltungen, dass es dazu bis dato keine «rechtliche Klärung» gebe. Seiner Meinung lasse es sich aber «mindestens vertreten», dass «in einer akuten Pandemiesituation» bei Dienstleistungen, für die ein erhöhtes Ansteckungsrisiko für Dritte bestehe, private Unternehmen zur Bedingung machen könnten, dass sie «den Vertrag nur schliessen», wenn eine Impfung nachgewiesen wird. Professor Rudolph nennt jedoch dafür keine gesetzliche Grundlage. Möglicherweise hat er damit den Grundsatz der Vertragsfreiheit gemäss Obligationenrecht gemeint. Sie gibt einer Person bzw. einem Unternehmen die Freiheit, innerhalb der Schranken des Gesetzes zu entscheiden, mit wem und mit welchem Inhalt sie bzw. es einen Vertrag abschliessen will. Die Person bzw. das Unternehmen hat also auch die Freiheit, mit jemandem keinen Vertrag bzw. kein Geschäft abzuschliessen bzw. die Bedingungen dafür zu diktieren, also z.B. eben den Nachweis einer Impfung.

Weisungsrecht des Arbeitgebers

Demgegenüber hat der Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern ein Weisungsrecht (Art. 321d OR). Basierend darauf kann der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer insb. verpflichten gewisse Regeln betr. Sicherheit und Hygiene einzuhalten. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber aber auch das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmenden respektieren (Art. 28 ZGB). Dazu gehört auch die körperliche Integrität. Ein Eingriff in diese kann aber u.a. durch ein überwiegendes privates oder ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Ein überwiegendes privates Interesse könnte z.B. bei einem Service-Unternehmen, z.B. einer Fluggesellschaft, gegeben sein, das ohne Impfung seiner Mitarbeitenden das Vertrauen seiner Kundschaft und damit diese selbst verliert. Je nach Pandemielage könnte der Arbeitgeber die Impfung auch basierend auf einem öffentlichen Interesse anordnen. Allenfalls wird er dazu sogar basierend auf entsprechende Vorschriften (z.B. bundesrätliche Verordnung basierend auf Epidemiengesetz, s. vorne) verpflichtet werden.

Bundesrat: keine Stigmatisierung

Bundesrat und Gesundheitsminister Alain Berset schränkt jedoch die Meinung von Professor Rudolph zurecht ein, in dem er im genannten Radio-Beitrag sagt, die Vertragsfreiheit gelte insbesondere im Fall des Nachweises einer Corona-Impfung nicht generell. So sei z.B. zu unterscheiden, ob eine Disco den Zutritt von einem Impfnachweis abhängig mache oder ein Lebensmittelgeschäft. Obwohl Bundesrat Berset dies nicht weiter ausführt, meint er wohl damit, dass der Eingriff beim Lebensmittelgeschäft für den Betroffenen viel einschneidender sei, als bei der Disco und damit nicht zulässig, da der Betroffene beim Lebensmittelgeschäft damit von der Beschaffung von lebensnotwendigen Gütern abgeschnitten werde und es in diesem Bereich auch nicht eine unbeschränkte Auswahl von Anbietern gebe. Zudem bemerkt Berset dann aber klar: Der Impfstatus darf keine Stigmatisierung zur Folge haben. Die Zulässigkeit von Zugangsbeschränkungen aufgrund des Impfstatus sei deshalb im Einzelfall zu prüfen, da auch Grundrechte betroffen sein können.

Interessant ist übrigens, dass die Frage der Stigmatisierung schon im Zusammenhang mit der Covid-19-Tracing-App aufgepoppt ist. Auch damals befürchtete man, Clubs und Restaurants könnten von ihren Gästen verlangen, dass sie die App heruntergeladen und aktiviert hätten. Schlussendlich ist jedoch kein solcher Fall ruchbar geworden. Beim Impfstatus scheint es jedoch wahrscheinlicher zu sein, dass es solche Fälle wirklich gibt, dürfte doch die Wirksamkeit einer Impfung allgemein anerkannter sein, als die Wirkung der SwissCovid App.

Abklärungen des Bundesamtes für Justiz

Immerhin erklärt Bundesrätin und Justizministerin Karin Keller-Sutter im genannten Beitrag von Radio SRF, dass sie die Frage der Zulässigkeit von Zugangsbeschränkungen ohne Impfnachweis dem Bundesamt für Justiz zur Abklärung vorgelegt hätte.

Da der Widerstand gegen Impfung als Bedingung bzw. angeordnete Impfungen im Rahmen des Weisungsrechts bereits absehbar ist, ist eine juristische Klärung dieser heiklen Fragen dringend notwendig.

Eidg. Datenschutzbeauftragter: Verstoss gegen DSG

In einem Interview im «Blick» vom 28. Dezember 2020 vertritt der Eidg. Datenschutzbeauftragte (EDÖB), Adrian Lobsiger, die Meinung, dass das EpG (s . vorne) die Corona-Impfung klar als freiwillig taxiere. Private Unternehmen sollen nicht eigenmächtig verlangen, dass alle Kunden ein Smartphone mit Gesundheitsdaten, wie zum Beispiel einen digitalen Impfausweis, vorweisen – etwa um in einen Betrieb zu gelangen. Anders wäre es, wenn der Gesetzgeber bestimme, dass niemand in ein Flugzeug oder in ein Restaurant ohne Impfausweis komme. Dann sei dies ein politischer Entscheid. So sei es aber aktuell nicht. Eine Impfausweispflicht bei einer Fluggesellschaft oder in einem Restaurant würde ohne gesetzliche Grundlage gegen das Datenschutzgesetz (DSG) verstossen. Die Bürger dürften nicht einer Beschaffung und Bearbeitung von Gesundheitsdaten durch andere Bürger ausgesetzt werden. Umso wichtiger sei es deshalb, dass der Staat regelt, welche Impf- oder Testdaten private Unternehmen wie bearbeiten sollen. Er habe empfohlen, die Regulierung einzuleiten.

Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin

Gemäss einem Artikel in der NZZ vom 18. Februar 2021 vertritt die Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin NEK den Standpunkt, dass sowohl die Aufhebung gewisser Einschränkungen für geimpfte Personen als auch das Verlangen einer Impfbescheinigung für einzelne Aktivitäten des täglichen Lebens zu rechtfertigen seien. Dafür müssten allerdings gewisse Bedingungen erfüllt sein: Die Impfung müsste nicht nur vor einer Erkrankung schützen, sondern auch die Übertragung verhindern. Ausserdem müssten alle Impfwilligen Zugang zur Impfung haben. Die Ethikkommission hält die Privilegierung zudem nur in gewissen Situationen für zulässig. So könnten immune Personen der Quarantänepflicht entgehen und müssten sich nicht an die geltenden Obergrenzen für Gruppengrössen halten. Auch für Fluggesellschaften sei es legitim, einen Impfnachweis zu verlangen, zumal es namentlich bei langen Flügen schwierig sei, ein «ausreichend sicheres Umfeld für alle Reisenden zu gewährleisten». Nicht verhältnismässig ist es laut der Kommission hingegen, Ungeimpften den Zugang zu Theatern oder Kinos, Konzerten oder Sportveranstaltungen zu verwehren. Denn bei solchen Veranstaltungen sei es möglich, durch geringere Einschränkungen eine sichere Situation für alle Besucher zu schaffen – etwa durch die Maskenpflicht und das Einhalten des Abstands. Somit könnten sich z.B. private Veranstalter nicht einfach auf die Vertragsfreiheit berufen (s. dazu vorne). Die Ethikkommission empfiehlt deshalb nachdrücklich, die offenen Fragen rund um den Impfnachweis explizit zu regeln.

Dieser Beitrag ist ein «Work in Progress». Sobald sich in den juristischen Fragen rund um Zugangsbeschränkungen ohne Impfung Neuerungen ergeben, werde ich sie hier wieder publizieren.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Corona-Impftermin während der Arbeitszeit

Aktualisiert am 13. Mai 2021

EU verschärft Regeln für digitale Services und digitalen Markt

Ueli Grüter zu den neuen EU-Regeln in der Tagesschau von SRF 15.12.2020

Nach den harten Auseinandersetzungen von EU-Wettbewerbskommissarin und EU-Kommission-Vizepräsidentin Margrethe Vestager («Schrecken des Silicon Valley») mit den US-amerikanischen Tech-Giganten (u.a. Google, Apple, Facebook und Amazon, zusammen kurz auch als «Gafa» bezeichnet) mit Bussen in Milliardenhöhe (s. Kartellrecht – Big Players sind Opfer ihres eigenen Erfolgs) geht es nun um einen erneuten «Hoselupf» der EU-Kommission mit den Big Player der digitalen Welt.

«Es wird sich jetzt zeigen, wer die Regeln setzt und wer sie durchsetzt.»
Ueli Grüter in der Tagesschau von SRF vom 15.12.2020

Die über 20-jährigen Regeln der EU-E-Commerce-Richtlinie werden mit dem Digital Services Act (DSA) und dem Digital Markets Act (DMA) den enormen Entwicklungen bei den digitalen Dienstleistungen und in den digitalen Märkten angepasst. Illegale Praktiken und Informationen sollen von den digitalen Services und Märkten ferngehalten werden. Zudem soll ein fairer Zugang aller Anbieter bei den digitalen Services und Märkten gewährleistet werden.

Bedeutung für Unternehmen

Grundsätzlich gelten die neuen Regeln natürlich für alle Anbieter in der EU. Faktisch will aber die EU-Kommission insbesondere die Big Player der digitalen Welt «Gafa» (s. vorne) dazu zwingen, pro-aktiv die Ziele des neuen Regel-Pakets umzusetzen. Tun sie es nicht, drohen ihnen ähnlich drastische Strafen, wie sie bereits aus dem EU-Kartell- und Datenschutzrecht bekannt sind. Jene gehen für die Grossen in die Milliarden. Mit den neuen Regeln droht ihnen bei besonderer Renitenz sogar der Ausschluss aus dem Markt.

Bedeutung für Konsumentinnen und Konsumenten

Wie schon durch das EU-Kartell- und Datenschutzrecht werden nun auch durch die neuen Regeln für die digitalen Services und Märkte die Rechte der Konsumentinnen und Konsumenten gestärkt.

Bedeutung für die Schweiz

Auch wenn unser Land nicht Mitglied der EU ist, sind die neuen Regeln für digitale Services und digitale Märkte auch für die Schweiz in dreifacher Hinsicht von Bedeutung. Erstens müssen sich natürlich auch Schweizer Unternehmen, wenn sie in der EU tätig sind, an diese neuen Regeln halten. Zweitens werden insbesondere die Big Player sich auch in Bezug auf die Schweiz an dieselben Regeln halten. Die Schweiz gehört für diese zur «Europäischen Region» und es lohnt sich für sie nicht, für die Schweiz eigene Regeln zu definieren und anzuwenden (s. dazu WhatsApp-Mindestalter 16 gilt auch für Schweiz). Drittens hat neues EU-Recht immer auch eine Reflexwirkung auf das schweizerische Recht. Dies hat man gerade jüngst im Datenschutz gesehen, in dem das schweizerische Recht an die EU-Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) angepasst hat. Da hat man aber auch gesehen, dass die Schweiz in der Regel weniger weit geht, als die EU, z.B. bei den Bussen.

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Aktualisiert am 25. Februar 2021

Ombudsstelle – In der Hitze des Gefechts geht sie oft vergessen

Versicherungs-Ombudsmann Martin Lorenzon (Quelle SRF)

In einem Interview in Blick-Online vom 8. August 2020 erklärt der Ombudsmann der Privatversicherung und der SUVA, dass seine Ombudsstelle in über 50 % der Fälle, in denen sie zwischen den Versicherten und den Versicherungen vermittle, zugunsten der Versicherten erfolgreich sei. Das zeigt, dass es sich lohnen kann, das in der Regel kostenlose Mittel der Ombudsstelle bei Streitigkeiten anzurufen. Dies geht in der Hitze des Gefechts in juristischen Auseinandersetzungen oft vergessen.

Methode zur Vermeidung eines Gerichtsprozesses

Das Institut der Ombudsstelle gehört zu den alternativen Streitbeilegungs-Methoden (engl. Alternative Dispute Resolution, ADR), wie Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit (engl. Arbitration). Bei diesen Methoden geht es darum, wenn immer möglich eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Denn eine solche ist langwierig und teuer und somit der Worst Case.

Einrichtungen einer Branche

Ombudsstelle werden in der Regel von einer Branche selbst eingerichtet, da auch Unternehmen oder eben auch Organisationen, wie die SUVA, ein Interesse daran haben, gerichtlichen Auseinandersetzungen aus dem Weg zu gehen.

Gut vorbereitet zur Ombudsstelle

An eine Ombudsstelle kann man sich auch ohne Vertretung durch einen Rechtsanwalt bzw. eine Rechtsanwältin wenden. Jedoch sollte man den Sachverhalt so klar als möglich darlegen und alle notwendigen Belege dafür beilegen.

Liste von Schweizer Ombudsstellen

In der Schweiz gibt es mittlerweile in vielen Branchen eine Ombudsstelle. Nachfolgendes Liste zeigt eine nicht abschliessende Übersicht mit direktem Link zur Website der entsprechenden Stelle mit deren Kontaktdaten.

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Migros-Online-Shop liefert nicht – Kann man Bestellung widerrufen?

Am 5. Juli 2020 habe ich bei der Migros-Tochter Melectronics ein Produkt bestellt. Melectronics hat mir in einer Bestellbestätigung mitgeteilt, das Produkt würde mir voraussichtlich am 10. Juli 2020 zugestellt. Am 13. Juli 2020 habe ich bei Migros nachgefragt, ob man mir das Produkt wohl noch zusenden werde. Darauf hat mir Migros im Klartext geantwortet, man sei im Moment mit Bestellungen und Anfragen überfordert und werde mir sobald als möglich ein Feedback senden. Zwischenzeitlich war ich in einer Melecronics-Filiale und habe das bestellte Produkt dort sofort kaufen können. Ich habe mich darum gefragt, ob ich die Bestellung bei Migros bzw. Melectronics widerrufen könne.

Bestellung ist juristisch eine Offerte

Grundsätzlich handelt es sich bei einer Bestellung in einem Online-Shop, falls ein Produkt per Post oder Kurier zugestellt werden muss, nicht um eine Annahme, sondern um eine Offerte des Kunden (mittelbarer Kauf nach Art. 7 des schweizerischen Obligationenrechts). D.h. der Vertrag mit dem Online-Shop kommt erst zustande, wenn der Online-Shop die Bestellung seinerseits vorbehaltslos bestätigt. Dies tun Online-Shops in der Regel jedoch gerade nicht. Sie bestätigen lediglich, dass die Bestellung eingegangen sei und dass man den Kunden wieder informieren werde. Melectronics halten in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) sogar explizit fest: Ein Vertrag kommt erst durch den Versand der bestellten Produkte bzw. Vereinbarung des Liefertermins bzw. Zustellung der Abholeinladung zustande. Sobald die Bestellung versendet wurde, wird dies dem Kunden per E-Mail mitgeteilt.

Kunde ist grundsätzlich an Bestellung gebunden

Der Kunde dagegen ist grundsätzlich an seine Bestellung bzw. eben Offerte solange gebunden, bis er nach dem Grunsatz von Treu und Glauben eine Annahme der Bestellung bzw. der Offerte erwarten darf (Art. 5 OR).

Insbesondere, wie im vorliegenden Fall der Bestellung bei Melectronics, wenn der Online-Shop Angaben zum Lieferungs-Datum macht, kann vom Kunden nach Treu und Glauben aber nicht erwartet werden, dass er über diesen Termin hinaus auf das bestellte Produkt warten muss.

Widerruf oder Rücksendung des Produkts

Ist der Kunden basierend darauf oder basierend auf der Regel von Art. 5 OR nicht mehr an seine Offerte bzw. Bestellung gebunden, kann er entweder explizit seine Bestellung widerufen (was zu empfehlen ist; E-Mail mit Empfangsbestätigung) oder dann später das bestellte Produkt einfach zurücksenden, mit dem Hinweis auf die Regel von Art. 5 OR.

Rückgaberecht gemäss AGB

Die AGB von Melectronics sehen darüber hinaus aber auch noch ein Rückgaberecht innert 30 Tagen vor; mit wenigen Ausnahmen. Selbstverständlich kann man ein Produkt, das man nicht mehr will, weil es zu spät geliefert wurde, auch basierend darauf zurücksenden.

Bestellen Sie grundsätzlich immer auf Rechnung

Zum Schluss noch ein rechtspraktischer Tip. Bestellen Sie wenn immer möglich auf Rechnung. In diesem Fall müsste der Online-Shop bei Problemen mit Bestellung und/oder Kauf aktiv gegen Sie vorgehen und Sie erparen sich die Umtriebe mit Ihrer Kreditkartenfirma; obwohl die Kreditkartenanbieter nach meiner Erfahrung in der Regel sehr kooperativ sind.

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Erstes, hartes Urteil gegen illegale Kaffeefahrt

Seit 2012 sind sogenannte «Kaffeefahrten» nach Art. 3 Abs. 1 lit. t des schweizerischen Lauterkeitsrechts (UWG) verboten. Gemäss dieser Bestimmung handelt unlauter und macht sich nach Art. 23 UWG u.a. strafbar, wer im Rahmen eines Wettbewerbs oder einer Verlosung einen Gewinn verspricht, dessen Einlösung an die Teilnahme an einer Verkaufsveranstaltung oder Werbefahrt gebunden ist. Letztere werden auch als illegale «Kaffeefahrten» bezeichnet.

Nun hat das Landgericht Uri erstmals einen Organisator solcher illegaler «Kaffeefahrten» verurteilt, und zwar zu 33 Monaten Gefängnis, davon 13 Monate unbedingt. Zudem muss er gut 150 000 Franken als Ersatzforderung an den Staat abliefern. Ihm werden Widerhandlungen in 1432 Fällen zu Last gelegt.

Die Luzerner Zeitung hat auf ihrer Online-Plattform am 5. Juni 2020 ausführlich berichtet. Der Urteil des Landgerichts Uri ist zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtskräftig.

Luzerner Zeitung 05.06.2020 Gewinnspiele entpuppten sich als Kaffeefahrten – Landgericht Uri verurteilt Organisator zu Haftstrafe

Apples 1 Jahres-Garantie rechtens?

In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) schränkt der Soft- und Hardwareanbieter Apple seine «Garantie» für Apple-Produkte auf 1 Jahr ein (s. Auf ein (1) Jahr beschränkte Apple-Garantie – [SCHWEIZ]). Dies, obwohl sowohl das schweizerische, wie das europäische Recht für Konsumenten (Verbraucher) beim Kauf eine Gewährleistung (Garantie) von 2 Jahren vorsieht, wobei diese zwar gänzlich wegbedungen, jedoch nicht eingeschränkt werden kann (für die Schweiz Art. 210 Obligationenrecht [OR]).

Ich werde darum insbesondere von Studierenden oft gefragt, ob diese Apple-Garantie im Verhältnis Business to Consumer (B2C) rechtens ist. Dazu können zwei Bemerkungen gemacht werden.

Zwingende 2-jährige Konsumenten-Garantie geht vor

Wie Apple auch selber schreibt (s. Link vorne) geht die genannte, zwingende gesetztliche Garantie der auf 1 Jahr eingeschränkten Apple-Garantie gegenüber dem Verkäufer vor (s. nachfolgend). D.h. die 2-jährige Konsumenten-Garantie gilt in jedem Fall.

1-Jahres-Garantie ist Hersteller-Garantie

Zudem versteht sich, wie Apple schreibt (s. Link vorn), die eingeschränkte Apple-Garantie als Herstellergarantie. D.h. es ist zu unterscheiden, ob man ein Apple-Gerät direkt bei Apple kauft oder bei einem Drittanbieter. Kauft man direkt bei Apple, geht in diesem Fall, wie ewähnt, auch gegenüber Apple die zwingende 2-jährige Konsumenten-Garantie vor. In diesem Fall kommt die eingeschränkte 1-jahres Apple-Garantie lediglich auf Leistungen zur Anwenung, die über die zwingende Garantie hinausgehen. Kauft man das Apple-Gerät bei einem Drittanbieter, muss man die zwingende 2-jährige Konsumenten-Garantie diesem gegenüber geltend machen. Darüber hinaus kann man während 1 Jahres (eingeschränkte Apple-Garantie) im Sinne einer Hersteller-Garantie sich bei Mängeln bei Apple-Geräten auch direkt an Apple wenden.

In diesem Sinne dürfte die, wenn auch offensichtlich verwirrende, auf 1 Jahr eingeschränkte Apple-Garantie rechtens sein.

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Aktualisiert am 28. März 2020

Stern* im «Telefonbuch» hat ausgedient

Wie blockiert man Werbeanrufe?

Seit 1. April 2012 (kein Aprilscherz!) kann bestraft werde, wer den Vermerk im Telefonbuch nicht beachtet, dass ein Kunde keine Werbemitteilungen, insbesondere Werbeanrufe von Dritten erhalten möchte und dass seine Daten zu Zwecken der Direktwerbung nicht weitergegeben werden dürfen (Art. 3 Abs. 1 lit. u UWG i.V.m. Art. 23 UWG). Dafür versieht Swisscom Directories auf Ersuchen der Inhaber die entsprechenden Telefonnummern in ihren Verzeichnissen («Telefonbuch») mit einem Stern (*).

Schon im Jahre 2012 hatten jedoch viele Leute keinen Festnetzanschluss mehr und ihre Handy-Nummer wurde a priori nicht in den Verzeichnissen von Swisscom publiziert. Werden solche Nummern durch kommerzielle Anbieter angerufen, können diese Anbieter grundsätzlich nicht bestraft werden, da Telefonmarketing bzw. Werbeanrufe in der Schweiz grundsätzlich nicht verboten ist bzw. sind.

Werbeanrufe sind grösstes Konsumenten-Ärgernis

Wie mich die Redaktion der Konsumentensendung «Espresso» von Schweizer Radio und Fersehen SRF einmal im Rahmen eines Interviews informierte, gehören Werbeanrufe zu den grössten Konsumenten-Ärgernissen in der Schweiz.

Mit App von Swisscom Werbeanrufe blocken

Wenn der Gesetzgeber die Konsumenten im Stich lässt, stellt sich die Frage, wie sich diese selber helfen können. Da das Problem auch der Reputation von Swisscom schadet, bietet Swisscom Directories mit ihrer App «local.ch» eine Lösung an. Wenn man diese App auf das Handy herunterlädt, kann man in der Folge in den Telefon-Einstellungen Werbeanrufe blockieren. Zudem kann man u.a. mit iOS 13 nun auch wieder anonyme Anrufe sperren.

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Einstellungen auf dem Handy

Facebook, Swisscom, Migrolino & Co.

Big Data und Datenschutz in Kommunikation, Marketing und Werbung

Alles spricht über die «Datenkrake» Facebook im fernen Silicon Valley. Im Schatten von Facebook segeln aber auch Schweizer Unternehmen, deren Datenhunger gerade so gross ist. «Swiss Big Data» ist nicht per se illegal. Für Marketing- und Kommunikationsleuten ist es aber entscheidend, die rechtlichen roten Linien zu kennen, um nicht in einen juristischen Hammer zu laufen und Reputationsschäden zu vermeiden.

Bisher haben Swisscom und Migros vor allem unsere Daten in Bezug auf Dienstleistungen und Käufe gesammelt. In neuster Zeit gehen sie dazu über, uns zu fotografieren. Swisscom tut dies im Shop, um wartende Kunden für die Berater zu identifizieren. Migros plant Migrolino-Shops ohne Personal und will darum die Gesichter ihrer Kunden ebenfalls scannen. Auch wenn die Betroffenen, abgestumpft durch den Datenhunger ihrer Lieblingstools Facebook, WhatsApp und Instagram, bei ihren persönlichen Daten recht freigiebig geworden sind, stutzen sie nun doch bei den Berichten über Praxis und Absichten von Swisscom und Migrolino, ihre Gesichter zu scannen.

Rote juristische Linie im Datenmarketing

Datensammeln zu Marketing-Zwecken ist nicht verboten. Vielfach dient das Datenmarketing auch den Betroffenen selbst. Die rote juristische Linie findet sich in Artikel 4 des Datenschutzgesetzes (DSG), den Grundsätzen des schweizerischen Datenschutzes. Für Marketing und Kommunikation sind dabei vor allem der Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der Zweckgebundenheit von besonderer Relevanz. Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dürfen Daten von Usern und von Kunden nur dann gesammelt werden, wenn sie für den dem Betroffenen vom Sammler kommunizierten Zweck notwendig und geeignet sind. Nimmt jemand z.B. an einem Wettbewerb teil, ist es lediglich notwendig, dass der Teilnehmer eine Offline- oder Online-Adresse angibt, damit man ihn über einen allfälligen Gewinn informieren kann. Weitere Informationen, wie z.B. Geburtstag, Geschlecht oder Zivilstand sind für diesen Zweck weder notwendig noch geeignet und damit deren Erfragung unverhältnismässig. Bei der weiteren Verwendung dieser Wettbewerbs-Daten muss der Grundsatz der Zweckgebundenheit eingehalten werden. D.h., dass Daten nur für den dem Betroffenen bei der Erhebung kommunizierten Zweck verwendet werden dürfen. In Bezug auf die Wettbewerbs-Daten bedeutet dies, dass diese Daten z.B. nicht für künftige Werbung verwendet werden dürfen. Dies wäre ein klarer Verstoss gegen das Datenschutzgesetz. Will man dies trotzdem tun, muss beim Wettbewerb eine separate Box gesetzt werden, die von den Teilnehmenden angekreuzt werden kann, wenn sie über den Wettbewerb hinaus Werbung wünschen.

Gesichts-Scanning legal?

Unser Gesicht ist Teil unserer Persönlichkeit gemäss Zivilgesetzbuch (ZGB) und damit gemäss Artikel 28 ff. ZGB geschützt. Erfolgt eine Aufnahme bzw. ein Scanning ohne Einverständnis des Betroffenen verletzt bereits die Aufnahme bzw. das Scanning an sich die Persönlichkeit; d.h. also nicht erst deren Verwendung. Erhebung und Bearbeitung dieser personenbezogenen Daten fallen aber auch unter die genannten datenschutzrechtlichen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Zweckgebundenheit. Wenn nun Swisscom und Migrolino ihre Kunden zur Identifizierung in ihren Shops fotografieren, verlangt dies vorab deren explizites Einverständnis. Ein Gesichts-Scanning darf zudem nur gemacht werden, wenn dies für den entsprechenden Zweck notwendig und geeignet ist. Dabei verlangt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit auch, dass für die Erreichung des Zwecks immer das Mittel angewendet wird, das am wenigsten in die Persönlichkeit der Betroffenen eingreift. Bis anhin hat Swisscom offenbar für ihre Berater jeweils besondere Kennzeichen ihrer Kunden notiert («Mann, grüne Jacke, Brille» o.ä.). Offenbar hat dies funktioniert. Die Post sowie die Apotheken-Gruppe BENU setzen auf das System «Take a Number». Auch dies scheint praktikabel zu sein. Die Valora-Gruppe hat soeben einen Test mit einem Shop ohne Personal durchgeführt. Dort haben sich die User bei Eintritt ins Geschäft mit einer App identifiziert. Auch dies schein funktioniert zu haben. Das bedeutet, dass es offensichtlich Identifikations-Methoden im stationären Handel gibt, die bedeutend weniger in die Persönlichkeit der betroffenen eingreifen. Damit muss davon ausgegangen werden, dass das Fotografieren bzw. Scannen der Gesichter der Kunden als schwerer Eingriff in deren Persönlichkeit unverhältnismässig sind. Fragt sich noch, ob das Einverständnis der Kunden die Sache legal macht. Nein. Art. 27 Abs. 2 ZGB als Teil des Persönlichkeitsrechts schützt die Personen vor der «Entäusserung ihrer Freiheit». Dieser Artikel, der schon seit Jahrzehnten Teil des Schweizer Persönlichkeitsrechts ist, erlebt im Zeitalter der Digitalisierung, in dem die User bereit sind, ihr letztes «Daten-Hemd» für eine unwiderstehliche App hinzugeben, eine eigentliche Renaissance. Mit dieser gesetzlichen Bestimmung schützt der Staat die Leute vor sich selbst.

Risiken des Datenhungers

Das schweizerische Datenschutzgesetz ist nach wie vor ein «Tiger ohne Zähne». Die Verletzung der Datenschutzgrundsätze hat praktisch keine juristischen Konsequenzen. Biss haben lediglich Verfügungen des Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragt (EDÖB). Dieser kann von sich aus oder auf Anzeige hin auf den Plan treten. Hingegen sind die Reputationsrisiken nicht zu unterschätzen. Die Medien messen Unternehmen an den Datenschutz-Grundsätzen. Datenschutz ist ein Key Issue des E-Commerce. Die Fälle von Facebook haben gezeigt, dass die Thematik geeignet ist, sogar einen «Big Player» ins Wanken zu bringen.

High Risk beim Daten-Fischen in der EU

Seit Mai letzten Jahres gilt in der EU die neue Datenschutz-Grundverordnung (EU DSGVO). Grundsätzlich gelten in der EU nach wie vor die ähnlichen Datenschutzgrundsätze, wie in der Schweiz. Die EU DSGVO ist aber ein eigentlicher «Game Changer». Denn neben Schadenersatzforderungen der Betroffenen drohen Unternehmen bei Verstössen Bussen von bis zu 4 % des globalen (!) Umsatzes (!) und fehlbare Manager, Datenschutzbeauftragte und übrige Entscheidungsträger können mit Bussen bis zu 20 Mio. Euro bestraft werden. Schweizer Unternehmen sind davon nicht gefeit. Denn nach dem sogenannten Marktort- oder auch Auswirkungsprinzip kommt die Verordnung auch auf Schweizer Unternehmen zur Anwendung, wenn ihre Datenverarbeitung dazu dient, betroffene Personen in der EU Waren oder Dienstleistungen – entgeltlich oder unentgeltlich – anzubieten. Die Verordnung kommt zudem auch dann auf Schweizer Unternehmen zur Anwendung, wenn diese oder ihre Beauftragten betroffene Personen in der EU beobachten.

Hilfreiche Online-Quellen des Datenschutzes

Übersicht über den Datenschutz der Schweiz und der EU: www.digilaw.ch («Data Protection»)

Detaillierte Informationen des EDÖB: www.edoeb.admin.ch («Datenschutz»)

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch, www.hslu.ch, www.digilaw.ch, www.twitter.com/juristenfutter, www.linkedin.com/in/ueli-grueter

Aktualisiert am 14. Juli 2020

Datenhunger von Swisscom abstellen

Mit über 6 Millionen Mobilfunkkunden ist Swisscom aus schweizerischer Sicht zu einer „Datenkrake“, wie die Big-Players aus den Silicon Valley geworden. Kommt dazu, dass Swisscom ihre Kundendaten sogar ohne explizites Einverständnis der Betroffenen an Dritte weitergibt (sic!). Dies wurde vor kurzem auch durch die Stiftung für Konsumentenschutz (SKS) gerügt.

Als Kunde kann man unter folgendem direkten Link den Datenhunger von Swisscom abstellen. Man muss einfach alle Buttons ausschalten. Einen Nachteil hat man dadurch nicht. Im Gegenteil.

https://login.sso.bluewin.ch/login?SNA=sam&keepLogin=true&RURL=https%3A%2F%2Fwww.swisscom.ch%2Fcustomer%2Fonline%2Fapp%2FPrivacySettings%3Flogin%26mode%3Doverview%26tab%3DthirdParty%26bundle%3D2084605043%26nevistokenconsume&L=de&pps=desktop#/advanced-settings

Detaillierte Infos zum Datenschutz auf digilaw.ch: https://digilaw.ch/06-data-protection-2/

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch
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Wann verjähren Gutscheine?

Und andere Rechtsfragen rund um das beliebteste Geschenk

Gutscheine gehören zu den beliebtesten Geschenken, weil man mit ihnen eigentlich immer richtig liegt. Immer wieder tauchen aber auch Rechtsfragen rund um Gutscheine auf. Ueli Grüter, Rechtsanwalt und Dozent an der Hochschule Luzern hat bei Tele 1 einige allgemeine juristische Unklarheiten im Zusammenhang mit Gutscheinen erläutert.

Wann verjähren Gutscheine?
Eine der häufigsten Fragen ist die Frage nach dem Ablaufdatum bzw. der Verjährung. Gutscheine laufen am Datum ab, das aufgedruck ist. Ist kein Datum aufgedruckt verjähren Gutscheine inbesondere für Handwerksarbeiten (z.B. den Goldschmied), Abonnemente (z.B. Fitness-Center, Zeitschriften), Lebensmittel, Hartwaren (Detailhandel) sowie Restaurants gemäss Art. 128 des Schweizerischen Obligationrenrechts (OR) nach spätestens 5 Jahren, alle übrigen Gutscheine gemäss Art. 127 OR nach spätestens 10 Jahren. Unternehmen ist sehr zu empfehlen, Gutscheine mit einem Ablaufdatum (z.B. von 1 Jahr) zu versehen, da für Gutscheine grundsätzlich Rückstellungen gemacht werden müssen. Das ist denn auch der Grund, wieso bei Kundenbindungsprogrammen, wie z.B. „Miles & More“ von Swiss, gesammelte Punkte nach einer gewissen Zeit verfallen.

Ueli Grüter, Rechtsanwalt, Dozent Hochschule Luzern, nimmt Stellung zu Rechtsfragen rund um das beliebteste Geschenk, den Gutschein.

Kann man sich den Restbetrag auszahlen lassen?
Oft wird beim Einlösen von Gutscheinen nicht der ganze Betrag beansprucht. Es stellt sich dann die Frage, ob man sich den Restbetrag auszahlen lassen kann. Grundsätzlich hat man nur Anspruch auf die im Gutschein angegebene Ware oder Dienstleistung. Anrecht auf die Auszahlung einer Restzahlung hat man nur, wenn dies beim Gutschein bzw. in den entsprechenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) explizit erwähnt ist.

Kann man Gutscheine bei Konkurs oder Wechsel des Anbieters noch einlösen?
Inbesondere der Schweizer Detailhandel durchläuft eine schwierige Zeit. Da kommt es öfters vor, dass Geschäfte Konkurs gehen oder dass es zu einem Wechsel des Betreibers eines Ladens kommt. In diesem Fall fragt sich, ob man einen Gutschein auch bei einem Nachfolger einlösen kann. Geht ein Anbieter in Konkurs, fällt die Forderung aus einem Gutschein in die entsprechende Konkursmasse bzw. muss beim Konkursamt angemeldet werden. Kommt es zu einer Übernahme eines konkursiten Anbieters, werden in der Regel eben dessen Schulden gerade nicht übernommen und damit auch nicht die Schulden aus Gutscheinen. Somit kann der Gutschein auch nicht bei einem entsprechenden Nachfolger eingelöst werden, ausser dieser sei kulant. Bei einer ordentlichen Geschäftsnachfolge dürfte es eher die Regel sein, dass der Nachfolger auch Schulden aus Gutscheinen übernimmt und dann auch entsprechende Gutscheine einlöst.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.gsplaw.ch www.hslu.ch
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