Domain-Registrar Swizzonic: Unlauterer Versand von Rechnungen für nicht bestellte Dienstleistungen?

Rechnung für «Priority Support»

Tagi-Online 13.04.2024 Rechnung nach dem Probeabo: Wann ich zahlen muss und wann nicht

Seit Jahren, ja mittlerweile Jahrzehnten bin ich Kunde des Schweizer Domain-Registrars Swizzonic AG, der formaligen switchplus ag, die 2009 von der Schweizer Stiftung SWITCH, die Bereiberin einer Internet-Infrastruktur für Schweizer Hochschulen, gegründet wurde. Am 7. März 2024 habe ich von Swizzonic eine Rechnung für einen «Priority Support» im Betrag von CHF 125.85 erhalten. Zuerst war mir überhaupt nicht klar, was für eine Dienstleistung mir Swizzonic in Rechnung stellt. Ich habe diese weder bestellt noch je in Anspruch genommen. Ich habe darum Swizzonic sogleich angerufen und wollte die Rechnung stornieren lassen. Bei der Swizzonic-Hotline kam ich in eine Warteschlaufe, in der ich zuerst an neunter Stelle war. Als ich wohl nach mehr als 10 Minuten endlich an zweiter Stelle der Anrufer war, teilte mir das System mit, dass die Hotline überlastet sei und dass ich ein andermal anrufen soll … Auch wenn ich mich darüber geärgert habe, war es mindestens der Beweis, dass ich bei Swizzonic keinen «Priorioty Support» erhalte 🙂 In der Folge habe ich Swizzonic per Online-Formular kontaktiert und geschrieben, es müsse sich bei der Rechnung entweder «um einen Fehler oder um möglichen unlauteren Wettbewerb» handeln. Dazu hat Swizzonic keine Stellung genommen, hat jedoch die Rechnung ohne weiteres storniert. Bei einem Kontakt mit einem Journalisten wurde ich darauf hingewiesen, dass ich möglicherweise einige Zeit vor der nämlichen Rechnung ein Info-Mail von Swizzonic betreffend den genannten «Priority Support» erhalten hätte. Effektiv hat mir Swizzonic am 29. Dezember (sic!) 2023 ein Mail gesandt u.a. mit folgender Info: […] wir haben gute Nachrichten für Sie! Da Sie zu unseren Premium-Kunden gehören [Ich wusste gar nicht, dass ich bei Swizzonic «Premium Kunde» bin 🙂 ], haben wir den neuen Service Priority Support in Ihrem Benutzerkonto für Sie freigeschaltet. Das bedeutet, dass Sie den neuen Service jetzt 4 Monate lang kostenlos nutzen können. Priority Support ist ein neues Add-on, das Ihnen deutlich kürzere Wartezeiten und einen stets vorrangigen Service bietet». Und dann ganz unten im Kleingedruckten [klassisch 🙂 ]: «Hinweis: Der kostenlose Testzeitraum beträgt 4 Monate. Bitte stellen Sie sicher, dass Sie den Priority Support Service vor dem 28. Februar 2024 manuell in Ihrem Benutzerkonto deaktivieren und/oder die standardmässige ‚automatische Verlängerungsfunktion‘ abschalten, wenn Sie den kostenpflichtigen Service nach der 4-monatigen Testphase nicht mehr in Anspruch nehmen möchten.» Dieses Mail, das grafisch als Werbung aufgemacht wurde [was es ja auch ist], wurde entweder von meinem Mail-Server direkt oder von mir ohne weitere Beachtung gelöscht. Man kann ja nicht erwarten, dass ich jede Werbung inklusive Kleingedrucktem [sic!] aufmerksam durchlese. Dass diese Aktion Swizzonic offenbar auch nicht mehr geheuer ist, belegt der Hinweis im Dashboard für Kunden: «Wenn Sie eine Rechnung für den Service Priority Support erhalten haben und nicht daran interessiert sind, den Service aktiv zu halten, fahren Sie bitte nicht mit der Zahlung fort und der Service wird automatisch deaktiviert» [sic! sic!]. Diesen «Hinweis» sieht man jedoch nicht, wenn man die per E-Mail versandte Rechnung bezahlt, ohne sich vorher in den Kundenbereich der Homepage von Swizzonic einzuloggen.

Tagi-Online 13.04.2024 Rechnung nach dem Probeabo: Wann ich zahlen muss und wann nicht
Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Dozent Hochschule Luzern HSLU, zu Abo-Fallen im Tagi-Online vom 13.04.2024

Unlauterer Wettbewerb?

Wie bereits im Online-Formular an Swizzonic geschrieben, handelt es sich bei der Rechnung von Swizzonic entweder um einen Fehler oder möglicherweise um unlauteren Wettbewerb. Nachdem Swizzonic die Rechnung zwar storniert, aber nicht als Fehler bezeichnet hat, bleibt die Frage, ob das Verhalten von Swizzonic unlauter im Sinne des Schweizer Lauterkeitsgesetzes (UWG) ist. Gemäss Generalklausel Art. 2 UWG ist «unlauter und widerrechtlich jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst». Gemäss genanntem Werbemail vom 29. Dezember 2023 hat Swizzonic scheinbar von sich aus und ohne mein Einverständnis den nämlichen «Priority Support» aktiviert. Gemäss Kleingedrucktem hätte ich in der Folge den Service nunmehr aktiv deaktivieren müssen, falls ich dafür nach vier Monaten nicht bezahlen wollte. Abgesehen von der vertraglichen Problematik, die ich nachfolgend erläutere, ist ein solches Vorgehen m.E. klar unlauter im Sinne der Generalklausel. Es ist offensichtlich, dass Swizzonic darauf spekuliert, dass ein Grossteil ihrer Kunden, die an einem «Priority Support» überhaupt nicht interessiert sind, diesen erstens im genannten Werbemail gar nicht beachtet und zweitens schon gar nicht deaktiviert. Dies verstösst klar gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 Zivilgesetzbuch, ZGB) und ist damit unlauter.

Besonders aggressive Verkaufsmethode?

Falls Swizzonic mit ihrem entsprechenden Verhalten nicht nur die Generalklausel des UWG erfüllen würde, sondern auch einen Tatbestand von Art. 3 UWG könnte dieses Verhalten gemäss Art. 23 UWG sogar strafbar sein. Dafür kommt jedoch m.E. nur der Tatbestand der «besonders aggressiven Verkaufsmethode» gemäss Art 3 Abs. 1 lit. h UWG in Frage. Art. 3 Abs. 1 lit. h setzt voraus, dass der Kunde durch die besonders aggressiven Verkaufsmethoden in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geschieht dies durch Methoden, welche eine «psychologische Zwangslage» schaffen. Der Kunde schliesst den Vertrag darauf «nicht in erster Linie aus Interesse am Vertragsgegenstand ab, sondern v.a. deshalb, weil er sich durch die auf ihn angewandte Methode zum Vertragsabschluss gedrängt, genötigt fühlt» (DIKE-UWG-Kommentar 2018, Furrer/Aepli, RZ 25 zu Art. 3 lit. h UWG). Domainnamen sind für viele Unternehmen und Privatpersonen von existenzieller Bedeutung. Diese wollen alles vermeiden, ihre Domainnamen zu verlieren. Dazu gehört vor allem, die Gebühren des entsprechenden Domain-Registrars zu bezahlen. Sogar ich als Rechtsanwalt habe es als zu riskant erachtet, die Rechnung für den «Priority Support» von Swizzonic einfach zu ignorieren (wie von Swizzonic im Kundenbereich vorgeschlagen, s. vorne) und habe von Swizzonic die Stornierung und deren Bestätigung verlangt. So werden erst recht juristische Laien die Rechnung sicherheitshalber bezahlen. D.h. sie fühlen sich im Sinne der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung aus den Umständen zur Zahlung gedrängt, auch wenn sie an der nämlichen Dienstleistung keinerlei Interesse haben.

Vertrag zustande gekommen?

Gemäss Art. 1 des Schweizer Obligationenrechts (OR) ist zum Abschluss eines Vertrages die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich, auch wenn diese auch stillschweigend (Grundsatz von Treu und Glauben, Art. 2 Abs. 1 ZGB) erfolgend kann. Ohne Willenserklärung, kein Vertrag. Mindestens in meinem Fall ist denn auch unabhängig von der Frage des lauteren oder unlauteren Verhaltens von Swizzonic a priori kein Vertrag zustande gekommen. Ich habe zu keinem Zeitpunkt weder ausdrücklich noch stillschweigend (Art. 1 Abs. 2 OR) einen Willen kundgetan, einen Vertrag über die Dienstleistung eines «Priority Supports» abzuschliessen. Insbesondere habe ich offensichtlich diesen Dienst auch nicht in der Gratis-Testphase in Anspruch genommen. Hätte ich dies getan, wäre die juristische Ausgangslage evtl. anders, insbesondere, wenn man mich bei der Inanspruchnahme explizit auf die Konditionen hingewiesen hätte. Aber auch in diesem Fall müsste Swizzonic m.E. die nachfolgend beschriebene «Best Practice» befolgen.

Best Practice für Swizzonic für die Zukunft

Wie erwähnt, hat man aufgrund des genannten Hinweises im Kundenbereich der Homepage von Swizzonic den Eindruck, dass dieser ihr eigenes Verhalten in der vorliegenden Sache ebenfalls nicht mehr geheuer ist. Stellt sich darum die Frage, wie man eine entsprechende Dienstleistung an bestehende Kunden herantragen soll. Es spricht m.E. nichts dagegen, einen entsprechenden Dienst für bestehende Kunden ohne deren explizites Einverständnis aktiv zu schalten, sofern die Dienstleistung für einen bestimmten Zeitraum gratis ist und die Kunden darüber zu informieren. Minimal müsste man jedoch vor Ablauf dieser Frist den Kunden rechtzeitig eine Information senden, dass die Gratis-Testphase ausläuft und der Kunde den Dienst deaktivieren muss, falls er nicht vom künftig zahlungspflichtigen Angebot Gebrauch machen möchte. Mindestens in meinem Fall ist nicht einmal dies bei Swizzonic geschehen. Ich bin aber auch der Meinung, dass auch dieses Vorgehen immer noch unlauter im Sinne der genannten Generalklausel wäre. Best Practice wäre darum m.E. wenn Swizzonic den Service zwar ungefragt aktiv schaltet, ihre Kunden darüber informiert, die Kunden, die jedoch am Dienst über die Gratis-Testphase hinaus interessiert sind, nach einer weiteren Info, die Inanspruchnahme des nunmehr zahlungspflichtigen Dienstes explizit bestätigen müssen, andernfalls der Dienst von Swizzonic wieder automatisch deaktiviert wird.

Von Swizzonic getäuscht? Was kann man tun?

Rechnung nicht bezahlen, wenn kein Vertrag entstanden
Falls, wie vorne beschrieben, in der Sache überhaupt kein Vertrag über den «Priority Support» entstanden ist, sollte man die nämliche Rechnung auch nicht bezahlen. Es ist praktisch einfacher, die Nichtbezahlung zu verteidigen, als einen bezahlten Betrag wieder zurückzuerhalten.

Rückforderung mit Hinweis auf diesen Artikel
In meinem Fall habe ich ja nicht bezahlt und Swizzonic hat die Rechnung ohne weiteres auf Anfrage storniert. Ob Swizzonic aber auch bereits bezahlte Rechnungen rückerstattet, kann nicht zwingend daraus geschlossen werden. Nichtsdestrotz würde ich auch in diesem Fall Swizzonic vorab mittels Online-Formular kontkatieren, die Rückerstattung verlangen und evtl. auf diesen Artikel auf juristenfutter.ch hinweisen.

Beschwerde an Lauterkeitskommission
Sollte Swizzonic den Betrag trotzdem nicht rückerstatten, könnte in einem nächsten Schritt eine Beschwerde an die Schweizerische Lauterkeitskommission ratsam sein. Die Schweizerische Lauterkeitskommission, eine eine neutrale, unabhängige, private Institution der Kommunikationsbranche zum Zweck der werblichen Selbstkontrolle. Sie bezeichnete im Fall Nr. 344/08 die Zustellung einer Rechnung für eine nicht bezogene Internetdienstleistung ausdrücklich als unlauter i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. h UWG (DIKE-UWG-Kommentar 2018, Furrer/Aepli, RZ 107 zu Art. 3 lit. h UWG). Bei einer Rechnung, wie im vorliegenden Fall, verlangt die Lauterkeitskommission auf der Rechnung selbst «eine unmissverständliche Hervorhebung, dass es sich um eine Offerte handelt» (https://www.faire-werbung.ch/de/offerte-als-rechnung-getarnt). Eine grundsätzlich kostenlose Bechwerde an die Lauterkeitskommission (https://www.faire-werbung.ch/de/beschwerde) könnte darum m.E. von Erfolg gekrönt werden, ohne entsprechendes Prozessrisiko. Eine erfolgreiche Beschwerde bei der Lautekeitskommission führt zwar nicht per se zur Rückzahlung der versehentlich oder unter Druck bezahlten Rechnung. Da Unternehmen und Organisationen jedoch auch die private Lauterkeitskommission «wie der Teufel das Weihwasser fürchten», da ein Entscheid zu einer sehr unbeliebten negativen Publicity führen kann, kann mit grosser Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass eine Beschwerdegegnerin in der Sache schnell in eine gütliche Lösung einlenkt.

Zivilklage unverhältnismässig
Bei einem sehr kleinen Betrag, wie in der vorliegenden Sache, ist die Anstrengung einer Zivilklage unverhältnismässig. Ohne Rechtsanwalt bzw. Rechtsanwältin wäre eine solche wohl kaum machbar und die entsprechenden Kosten würden den Streitwert um ein vielfaches übrsteigen. Solch kleine Beträge sind in der Regel auch bei Rechtsschutzversicherungen nicht gedeckt bzw. fallen unter den Selbstbehalt.

Strafklage nur als ultima ratio
Wie erwähnt, wäre in der Sache evtl. auch eine Strafklage möglich. Erfahrungsgemäss ist das Kostenrisiko bei Strafklagen auch bedeutend geringer. Die Möglichkeit einer Strafklage würde ich jedoch vorliegend nur als letztes Mittel wählen und ebenfalls nur mit Unterstützung eines Rechtsanwalts, einer Rechtsanwältin.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.hslu.ch, www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch, www.twitter.com/juristenfutter

Aktualisiert am 16. April 2024

AGBs und Datenschutzerklärungen als Pop-ups direkt in Apps und E-Commerce

«30 Arbeitstage zum Lesen von AGBs und Datenschutzerklärungen …»

Gemäss Professor Gerd Gigerenzer zeigen Studien, dass man 30 Arbeitstage (sic!) bräuchte, wenn man alle Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) lesen würde, auf die man über das Jahr hinweg hingewiesen wird (s. Gerd Gigerenzer in Magazin «philosophie» 07.10.2021). Dies gilt natürlich auch für all die Datenschutzerklärungen. Damit sind die herkömmlichen AGBs und Datenschutzerklärungen ein untaugliches Mittel zur Information der User. Gigerenzer verlangt deshalb gesetzliche Vorschriften für kurze, verständliche AGBs, wie sogenannte «One-Pager». Eine aktuelle Untersuchung der University of Pennsylvania zum Datenschutz-Verständnis von User (Annenberg School for Communication of University of Pennsylvania, Americans can’t consent to companies use of their data, 02.2023) kommt zudem zum Schluss, dass die User, auch wenn sie Datenschutzerklärungen lesen, nicht verstehen, was die Datenerhebung und Datenverarbeitung durch die besuchten Internet-Plattformen für sie überhaupt bedeuten (s. The New York Times 07.02.2023, Americans Flunked This Test on Online Privacy).

AGBs und Datenschutzerklärungen als Pop-ups direkt in Apps und E-Commerce

Ich bin absolut der Meinung von Professor Gigerenzer. Jedoch ist davon auszugehen, dass auch die von Gigerenzer verlangten «One-Pager» von den Usern nicht gelesen werden. Damit AGBs und Datenschutzerklärungen von den Usern aktiv wahrgenommen und verstanden werden, müssen sie direkt in den Applikationen und E-Commerce an den Stellen aufpoppen, an denen Daten erhoben oder verarbeitet werden und den Usern muss z.B. über weiterführende Links deren genaue Funktion erklärt werden. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) braucht es dann auch den für User lästigen «Cookie- bzw. Okay-Button» nicht. Dieser gehört ebenfalls zum Nonsens im Online-Datenschutz (!).

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Können im Metaverse Verträge gültig abgeschlossen werden?

Das Metaversum oder englisch das Metaverse ist sozusagen die Weiterentwicklung des Internets. Einerseits werden mit dem Metaverse verschiedene Bereiche des Internets und andererseits das Internet mit einer virtuellen Welt (Virtual Reality, VR) oder diese untereinander bzw. diese mit der realen Welt verbunden (Mixed Reality, MR¹)². In Hinblick darauf, dass in diesem neuen Kontext auch Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden, wird die juristische Frage diskutiert, ob im Metaverse ein Vertrag gültig abgeschlossen werden kann.

Welches Recht wird auf das Metaverse angewendet?

Wie schon beim Internet, wird, im Widerspruch zum Begriff des World Wide Web (WWW), auf Rechtsgeschäfte im Metaverse grossmehrheitlich nationales Recht angewendet.

Nachfolgend wird das auf einen, im Metaverse abgeschlossenen Vertrag anwendbare Recht aus schweizerischer Sicht bestimmt. Dafür kommt das schweizerische Gesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG) zur Anwendung.

Erstens können die Parteien beim Abschluss des Vertrages das anwendbare Recht selbst wählen (Rechtswahl)³. Das ist sogar sehr ratsam, damit diesbezüglich keine Diskussionen oder sogar Rechtsstreitigkeiten entstehen. Vereinbaren die Parteien kein anwendbares Recht, untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten zusammenhängt. Es wird vermutet, der engste Zusammenhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung erbringen soll, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder, wenn sie den Vertrag aufgrund einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat, in dem sich ihre Niederlassung befindet. Als charakteristische Leistung gilt namentlich bei Veräusserungsverträgen (insb. Kaufverträgen) die Leistung des Veräusserers, bei Gebrauchsüberlassungsverträgen (z.B. Nutzung von Platz auf Servern bei Cloudverträgen) die Leistung der Partei, die eine Sache oder ein Recht zum Gebrauch überlässt, beim Auftrag (z.B. Software-Wartungsvertrag), Werkvertrag (z.B. Software-Entwicklungsvertrag) und ähnlichen Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung⁴. Der Arbeitsvertrag untersteht generell dem Recht des Staates, in dem die/der Arbeitnehmer/in gewöhnlich seine bzw. ihre Arbeit verrichtet⁵. Verträge über Immaterialgüterrechte (insb. Lizenzverträge) unterstehen generell dem Recht des Staates, in dem derjenige, der das Immaterialgüterrecht überträgt oder die Benutzung an ihm einräumt, seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat⁶. Ein wichtiger Spezialfall sind die Verträge mit Konsumentinnen und Konsumenten (Business-to-Consumer, B2C). Diese unterstehen dem Recht des Staates, in dem der/die Konsument/in seinen bzw. ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn der Anbieter die Bestellung in diesem Staat entgegengenommen hat oder wenn in diesem Staat dem Vertragsabschluss ein Angebot oder eine Werbung vorausgegangen ist und die Konsumentin, der Konsument in diesem Staat die zum Vertragsabschluss erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat, oder wenn der Anbieter den/die Konsumenten/in veranlasst hat, sich ins Ausland zu begeben und seine bzw. ihre Bestellung dort abzugeben⁷. Eine Rechtswahl ist in Konsumentenverträgen ausgeschlossen (!).

Vertragsschluss im Metaverse nach schweizerischem Recht

Wird auf einen Vertrag und dessen Abschluss im Metaverse schweizerisches Recht angewendet, kommen insbesondere Art. 1 und 11 des Obligationenrechts (OR) zur Anwendung.

Gemäss Art. 1 OR ist zum Abschluss eines Vertrages eine übereinstimmende gegenseitige Willenserklärung der Parteien erforderlich. Die Willensäusserung kann eine ausdrückliche oder eine stillschweigende sein⁸. Parteien können jedoch nur natürliche oder juristische Personen gemäss Art. 11 ff. des Zivilgesetzbuches (ZGB) sein. Wird für den Vertragsschluss im virtuellen Raum ein Avatar⁹ eingesetzt, ist dieser m.E. Mittel zum Zweck und derjenige bzw. diejenige, die diesen einsetzt, bestimmt entweder dessen Handlungen direkt oder muss sich dessen Handlungen anrechnen lassen.

Nach Art. 11 OR können Verträge generell formlos abgeschlossen werden, ausser das Gesetz verlangt für einen bestimmten Vertrag eine bestimmte Vertragsform (z.B. Beurkundung bei einem Grundstückkauf). Ist letzteres der Fall, hängt die Gültigkeit des Vertrages von der Einhaltung der Form ab¹⁰. D.h. insbesondere, dass die wichtigsten Verträge im digitalen Raum, insbesondere der Lizenzvertrag (mittlerweile wohl der meist abgeschlossene Vertrag!), der Vertrag über den Kauf von beweglichen Sachen (≠ Grundstücke), der Auftrag, der Werkvertrag und sogar der Arbeitsvertrag (ausser der Lehrvertrag) ohne besondere Form, also auch digital im Metaverse abgeschlossen werden können.

Prüfung der Identität von Vertragspartnern im Metaverse

Wie schon bisher im Internet ist die Prüfung der Identität eines Vertragspartners auch im Metaverse wichtig, aber auch eine Herausforderung, insbesondere auch beim Einsatz von Avataren. Eine Hilfe kann dabei die qualifizierte digitale Signatur nach schweizerischem Recht sein¹¹. Zu beachten ist, dass diese nur dann gültig ist, wenn auf das Vertragsverhältnis schweizerisches Recht zur Anwendung kommt.

Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass Verträge nach schweizerischem Recht im Metaverse problemlos abgeschlossen werden können, ausser das Gesetz verlangt bei wenigen Ausnahmen die Einhaltung einer bestimmten Form. Damit ist für den neuen Kontext des Metaverse keine Gesetzesanpassung notwendig, ausser der Gesetzgeber möchte, dass inskünftig z.B. auch Beurkundungen online bzw. im Metaverse durchgeführt werden können.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.hslu.ch, www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch, www.twitter.com/juristenfutter

¹ https://de.wikipedia.org/wiki/Mixed_reality
² https://de.wikipedia.org/wiki/Metaversum
³ Art. 116 IPRG
⁴ Art. 117 IPRG
5 Art. 121 IPRG
⁶ Art. 122 IPRG
⁷ Art. 120 IPRG
⁸ s. dazu auch digilaw.ch 04.01 Zustandekommen eines Vertrages
⁹ Avatar: eine künstliche Person oder eine Grafikfigur, die einem Internetbenutzer in der virtuellen Welt zugeordnet wird (https://de.wikipedia.org/wiki/Avatar_(Internet))
¹⁰ s. dazu auch digilaw.ch 04.03 Form von Verträgen
¹¹ s. dazu auch digilaw.ch 04.04 Qualifizierte digitale Signatur

Smart Contracts – Die digitalen Kaugummi-Automaten

Smart Contract – ein schillerndes Schlagwort, das in aller Munde ist. Aber was ist das eigentlich? Was macht den Smart Contract so smart? Und wo wird er in der Praxis eingesetzt? Diese und weitere Fragen beantwortet Ueli Grüter, Rechtsanwalt und Dozent im neuen CAS Vertragsmanagement der Hochschule Luzern, und gibt damit einen spannenden Einblick in eine wichtige Zukunftsthematik des Contract Managements.

Der Begriff «Contract» (dt. Vertrag) ist im Zusammenhang von sogenannten «Smart Contracts» insofern irreführend, als es sich beim Smart Contract nicht um einen Vertrag gemäss Art. 1 des Obligationenrechts (OR) handelt, sondern um einen Software-Code, der dazu entwickelt wird, vordefinierte Bedingungen, Funktionen oder Aktionen auszuführen («wenn –> dann») und zu protokollieren. Bei Eintritt einer zuvor festgelegten, digital prüfbaren Bedingung («true/false»), eines zuvor festgelegten Ereignisses (sog. «trigger») wird automatisch eine ebenfalls zuvor festgelegte Reaktion (Parameter) ausgeführt.

Kein Vertrag, sondern Software

Der Vertrag im Sinne von Art. 1 OR kommt bei einem Smart Contract in der Regel vor dem Einsatz dieses Software-Codes zustande und die Abwicklung des Vertrags durch einen Smart Contract als technisches Hilfsmittel ist integrierender Vertragsbestandteil. Die Parteien müssen sich in der Folge das Agieren des Smart Contracts bzw. des entsprechenden Software-Codes anrechnen lassen. Man denke hier zum Beispiel an die Sharing-Economy: Ich möchte bei einem Anbieter, wie Mobility, ein Auto mieten. Die entsprechenden Bedingungen zum Angebot von Mobility entnehme ich Informationen, die ausserhalb des Smart Contracts publiziert worden sind. Sobald ich jedoch das Angebot annehme, z.B. durch das Drücken eines Buttons auf der App von Mobility, startet der Smart Contract, wie ein Domino, ohne dass irgendjemand noch eingreifen müsste. Die Software prüft, ob auf meinem Krypto-Wallet (digitales Portemonnaie mit Krypto-Geld wie z.B. Bitcoin) ein vorab definierter Mindestbetrag vorhanden ist. Wenn diese Bedingung gegeben ist, gibt die Software den elektronischen Autoschlüssel frei. Am Ende der Fahrt sperrt die Software den elektronischen Autoschlüssel und holt in meinem Krypto-Wallet die Gebühr für die Autofahrt.

Keine Erfindung des digitalen Zeitalters

Smart Contracts sind keine Erfindungen des digitalen Zeitalters. Die Idee der Smart Contracts gibt es schon ewig lange. Ein gutes Beispiel dafür ist der Kaugummi-Automat. Derjenige, der den Automaten aufstellt, macht ein Angebot. Sobald jemand beim Automaten den geforderten Betrag einwirft und damit das Angebot annimmt, startet das selbst ausführende System, eben der Smart Contract. Ist der eingeworfene Betrag genügend hoch, spuckt der Automat einen Kaugummi aus – auch hier, ohne dass irgendjemand noch ins System eingreifen würde.

Blockchain als Plattform

Wie das Beispiel des Kaugummi-Automaten zeigt, kann ein Smart Contract auf irgendeiner Plattform betrieben werden. Die hier beschriebenen Smart Contracts werden jedoch auf einer Blockchain aufgesetzt. Dabei handelt es sich um eine Internet-Plattform, deren Charakteristikum insbesondere ist, dass sie durch ihre Dezentralisierung und Transparenz praktisch immun gegen Eingriffe ist und somit auch nicht verändert werden kann. Dies ist bei einem Smart Contract besonders wichtig. Denn das Vertrauen der Partei, die in einen Smart Contract einwilligt, ist nur gegeben, wenn sie davon ausgehen kann, dass die Regeln während des «Spiels» nicht geändert werden.

Damit Codes als Smart Contract auf der Blockchain-Infrastruktur aufsetzen können, müssen sie in die Programmiersprache der Blockchain (bei Ethereum «Solidity») umgewandelt werden. Nach erfolgreicher Umwandlung (sog. Compile) kann der Smart Contract erstellt werden (sog. Deploy). Durch den Deploy wird der Smart Contract selbst Akteur des Netzwerks, d.h. er wird ein neuer Teilnehmer im Netzwerk der Blockchain, der rein nach den Regeln seines Codes agiert (vgl. weiterführend und vertiefend zur Thematik Wilkens/Falk, Smart Contracts, Springer 2019, S. 10).

Vorzüge von Smart Contracts – effizient, anonym, intermediärlos

Smart Contracts können nur Leistungen erbringen, die sich digital in der Blockchain abbilden lassen. In erster Linie sind das Transaktionen und Registereinträge. Smart Contracts scheinen sich damit besonders für einfache Rechtsdurchsetzungen, wie Einzug von Zahlung mit korrespondierender Freigabe bzw. Sperre der Sache, zu eignen (Wilkens/Falk, S. 14, mit weiteren Verweisen).

Die Verwendung von Smart Contracts erfolgt grundsätzlich anonym. Es werden auf der Blockchain lediglich die anonymen Transaktionsdaten gespeichert. Falls in einem Geschäft die Identifizierung der Parteien gewünscht ist, müssen diese ihre Identität zusätzlich zum automatisch ablaufenden Smart Contract im System erfassen. Smart Contracts bieten sich deswegen eher dort an, wo entweder ein geringes Schlechtleistungsrisiko besteht und es deswegen nicht auf die Identität der Parteien ankommt, oder dort, wo sich die Vertragsparteien schon kennen (Wilkens/Falk, S. 15, mit weiteren Verweisen).

Die Blockchain-Technologie erlaubt es auch, dass bisher notwendige Intermediäre ausgeschlossen werden können. So kann das vorne erwähnt Beispiel mit dem Carsharing auch ohne einen Provider, wie Mobility, betrieben werden. Halter verleihen ihre Autos direkt untereinander. Aber auch Uber und Airbnb und Finanzintermediäre, wie Banken und Kreditkartenfirmen, können obsolet werden; was diese natürlich fürchten (!).

Keine Kontrolle, keine juristischen Auseinandersetzungen

Ein Smart Contract ist aus juristischer Sicht «smart» (engl. für «klug», «schlau»), weil er selbstausführend ist. Wie erwähnt heisst dies, dass ein Smart Contract von alleine abläuft, ohne dass während des Prozesses jemand eingreifen müsste. Im Gegenteil, bei einem Smart Contract darf während des Prozesses nicht mehr eingegriffen werden. «Smart» bedeutet aber auch, dass es bei einem Smart Contract keine Meinungsverschiedenheiten und damit keine Auseinandersetzungen der Parteien geben sollte. Denn der Smart Contract macht genau das, was vorab definiert und programmiert worden ist. Es besteht kein Raum für Diskussionen. Technisch bestimmte Transaktionen werden ex ante festgelegt, im Gegensatz zu den ex post durchsetzbaren Regeln. Die Vertragserfüllung ist nicht (mehr) vom individuellen Verhalten der Parteien abhängig. Der Vollzug des Smart Contracts muss selbstredend auch nicht überprüft werden – ein weiterer grosser Vorteil.

An Grenzen stösst die Technologie des Smart Contracts, wenn im Rahmen eines Rechtsverhältnisses die Folgen einer Aktivität des Vertragspartners nach Ermessen beurteilt werden muss (z.B. die Einschätzung, ob ein Verhalten des Vertragspartners dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspricht); sprich, wenn es sich eben gerade nicht um eine genau definierte Bedingung handelt. Eine solche Beurteilung vermag aktuell nur ein Mensch vorzunehmen. Sollte eine solche Ermessensausübung aber inskünftig auch durch künstliche Intelligenz (KI) möglich sein, kann dies allenfalls auch ein Smart Contract mit entsprechenden Fähigkeiten wiederum selbst erledigen.

Durch die Einführung von Smart Contracts in den Rechtsalltag wird der Aufwand im Zusammenhang mit Verträgen von der Phase der Vertragsdurchsetzung – die ja nun automatisiert vorgenommen wird – hin zu der Phase der Vertragserstellung verschoben. Dies bedeutet, dass der Aufwand für die Erstellung eines Smart Contracts sehr gross ist, denn es müssen alle Eventualitäten vorab überlegt und einprogrammiert werden. Dafür sollte nach der Ausführung des Smart Contracts kein Aufwand mehr für juristische Auseinandersetzungen entstehen. Falls die Ausführung funktioniert, ist dies auch aus juristischer Sicht geradezu genial, wirklich smart!

«Orakel» als Verbindung zur Aussenwelt

Bei langfristigen Beziehungen, bei denen ein Smart Contract zu Anwendung kommt, stellt sich die Frage, wie man Veränderungen im Kontext (z.B. steigende Rohstoffpreise) berücksichtigen kann, obwohl in einen Smart Contract grundsätzlich nicht mehr eingegriffen werden kann. Die Lösung für dieses Problem sind Blockchain-Orakel. Ein solches Orakel ist ein Interface (Software, oder Hardware [z.B. Sensor]), das den in sich geschlossenen Smart Contract mit der Aussenwelt verbindet und mit entsprechenden Informationen versorgt. So können z.B. Preise in Smart Contracts gemäss externen Indizes angepasst werden. Ein Orakel gelangt aber auch im Falle zum Einsatz, wo eine Transaktion (erst) dann ausgeführt werden soll, wenn eine physische Ware übergeben wurde. Orakel können Informationen sowohl von der Aussenwelt in den Smart Contract liefern (eingehendes Orakel), wie auch umgekehrt (ausgehendes Orakel). Zudem können die Informationen von einem Orakel kommen (zentrales Orakel), oder von mehreren (dezentrale Orakel). Der Einsatz von letzteren dient der Erhöhung der Zuverlässigkeit von Informationen.

Anzumerken zum Einsatz von Orakeln in Blockchains bzw. Smart Contracts ist, dass diese an und für sich dem Prinzip widersprechen, dass in Abläufe auf der Blockchain nicht eingegriffen werden kann. Basierend auf diesem Prinzip geniessen Transaktionen auf der Blockchain und damit auch in Smart Contracts bei den Parteien grosses Vertrauen, insbesondere auch unter anonymen Partnern.

Aktuelle und potenzielle Einsatzgebiete

Obwohl das Potenzial von Smart Contracts unbestritten ist, sind die aktuellen Einsatzgebiete in der Praxis (noch) beschränkt. Ein paar Beispiele für aktuelle und vor allem für potenzielle Einsatzgebiete veranschaulichen die spannenden Chancen, die sich hier bieten (Weitere Beispiele finden sich im Kapitel zu Smart Contracts auf digilaw.ch.):

Softwarelizenz
Ein Smart Contract bezieht die Gebühr für eine Softwarelizenz vom Krypto-Wallet des Lizenznehmers und gibt in der Folge die Software für eine bestimmte Zeit zum Gebrauch frei. Auf dieselbe Weise erfolgt später auch eine Verlängerung der Lizenz. In diesem Fall muss jedoch gewährleistet sein, dass der Lizenznehmer diesen Vorgang zu einem zum Voraus bestimmten Zeitpunkt unterbrechen (also den Vertrag kündigen) kann.
Interaktion des Internets der Dinge (Internet of Things, IoT)
Mit dem Internet verbundene Dinge, wie z.B. Autos und Haushaltsgeräte, organisieren sich mittels Smart Contracts selbst, tauschen sich aus und führen Transaktionen aus. So ordert die Waschmaschine eigenständig einen Monteur, wenn sie einen Defekt feststellt, bestellt entsprechend dem Verbrauch Waschmittel und bezahlt dafür – dies alles, ohne dass ein Mensch eingreift.
Dezentrale Energieversorgung
Inskünftig werden immer mehr Private lokal Strom produzieren. Durch den Einsatz von Smart Contracts können sich diese in einem echtzeitbasierten dezentralen Energiemarkt (sog. Microgrid) direkt – also ohne Einbindung zentraler Stromanbieter als Intermediäre – mit den Stromkonsumenten verbinden. Es kann ein automatischer Austausch von Informationen über die verfügbare (überschüssige) Energiemenge der Anbieter und den Energiebedarf der Nutzer erfolgen, was wiederum die Automatisierung von Preisverhandlungen und Transaktionen ermöglicht (Wilkens/Falk, Smart Contracts*, Springer 2019, S. 20 f., mit weiteren Verweisen).
Nutzung von Musik und deren Vergütung
Die Nutzung von Musik und deren Vergütung an die Autorinnen und Komponisten erfolgt bisher über ein internationales Netz von Verwertungsgesellschaften. Es ist vorstellbar, dass dieser Vorgang inskünftig automatisiert über Smart Contracts abläuft.
Supply-Chain-Management
Einen wichtigen Beitrag können Smart Contracts ergänzend zur Blockchain-Technologie zur Automatisierung des weltweiten Lieferketten-Managements (Supply-Chain-Management) leisten. Bei diesem müssen Intermediäre, wie z.B. die in der Schweiz domizilierte SGS Group, fortlaufend Waren prüfen, Sicherheitsgarantien abgeben, Zahlungen freigeben, oder eben nicht, wenn die dafür definierten Voraussetzungen nicht gegeben sind. Weil die entsprechenden Prozesse und Parameter definiert sind, können diese Aufgaben auch Smart Contracts übernehmen; insb. auch mit dem Einbezug der vorne beschriebenen Orakel.
Flugausfallversicherung
Der Smart Contract ermittelt auf Basis der öffentlichen Lande- und Abflugdaten von Flugzeugen automatisch Verspätungen und Flugausfälle und zahlt Vergütungen für versicherte Ereignisse vom Smart Contract direkt aus.
Auto-Haftpflichtversicherung mit Pay-as-you-drive-Prinzip
Gekoppelt mit einer Auto-Haftpflichtversicherung ermittelt ein Smart Contract den Fahrstil eines Versicherten und passt basierend darauf die Versicherungsprämie an.

Code is Law-Prinzip vs. nationales zwingendes Recht

Nach dem im Kontext von Smart Contracts ab und an vereinbarten «Code is Law-Prinzips» soll ausschliesslich die Programmierung der Software das rechtliche Verhältnis zwischen ihren Nutzern bestimmen und gesetzliche Anforderungen sollen entsprechend nicht gelten. Die Anwendung dieses Prinzips kann insbesondere dazu führen, dass auch ein Programmierfehler als korrekt gilt und damit deswegen kein Schadenersatz verlangt werden kann.

Gemäss Art. 19 Abs. 1 OR gilt nach schweizerischem Recht grundsätzlich die Vertragsfreiheit. Nach Art. 19 Abs. 2 OR sind aber von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Vereinbarungen nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst. Mindestens wenn ein Smart Contract mit einem Code is Law-Prinzip unter schweizerisches Recht fällt, wäre das Prinzip nicht anwendbar, wenn es gegen Art. 19 Abs. 2 OR verstösst. Dies wäre z.B. der Fall, wenn das schweizerische Recht in diesem Punkt widersprechendes zwingendes Recht vorsieht.

In diesem Sinne müssen Smart Contracts auch den zwingenden Formerfordernissen des nationalen Rechts entsprechen und die Parteien können durch einen Smart Contract den Vertragstyp nicht selbst bestimmen.

Mehr juristische Fragen als Antworten

Dass in einen Smart Contract nicht mehr eingegriffen werden kann, birgt aber auch zahlreiche juristische Risiken. Wer haftet für Programmierfehler? Was passiert, wenn bei einem Smart Contract keine Möglichkeit für eine Beendigung (Kündigung) vorgesehen ist?

Da sowohl Blockchain wie Smart Contracts nicht an Landesgrenzen gebunden sind, ja nur schon dezentral und damit auch international betrieben werden, Recht jedoch in der Regel immer noch national ist, besteht ein grosses Risiko, mit einem Smart Contract gegen irgendein nationales Recht zu verstossen. Hinzu kommt, dass eine Prüfung des Rechts sämtlicher Länder – mindestens im Moment – unmöglich ist (wird evtl. mit künstlicher Intelligenz einmal möglich).

Da es m.E. aus juristischer Sicht aktuell mehr Fragen zu Smart Contracts gibt als Antworten, muss der Einsatz von Smart Contracts wohlüberlegt sein.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch

Irreführendes «Monatsabo» beim Passepartout Luzern, Ob- und Nidwalden?

Heute hat mich ein irritierter Fahrgast der Zentralbahn kontaktiert. Dieser hat ein «Monatsabo» des Tarifverbunds Passepartout (öffentlicher Verkehr, ÖV, der Kantone Luzern, Ob- und Nidwalden). Das Abo ist gültig ab 30. April 2022. Heute, 30. Mai 2022 wurde der Fahrgast durch die Ticket-Kontrolle angehalten und gebüsst, da das Abo gestern, 29. Mai 2022 abgelaufen sei. Effektiv steht auf dem Abo «Gültig bis: 29.05.2022». Der Fahrgast hat mich nun angefragt, ob das nicht irreführend sei. Die Antwort habe ich in Art. 142 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) gefunden, und zwar in der Regel, wie in Zivilprozessen Monatsfristen berechnet werden. Gemäss Art. 142 Abs. 2 ZPO endet eine Monatsfrist im kommenden Monat an dem Tag, der dieselbe Zahl trägt, wie der Tag, an dem die Frist zu laufen begann. Das wäre hier also der 30. Mai 2022 und nicht, wie auf dem Abo angegeben, der 29. Mai 2022. Der hier verwendet Begriff «Monatsabo» ist also, mindestens wenn man die ZPO-Regel analog anwendet, irreführend. Der Fahrgast wird dies nun dem Tarifverbund Passepartout so kommunizieren. Mal schauen, wie dieser reagiert …

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch

Citibank – Dilemma in the digital world!

An amazing story that happened to Ueli Grüter, attorney-at-law, lecturer at Lucerne University of Applied Sciences and Arts, that shows that when the digital systems, like apparently Citibank’s online banking or Fin Tech, are not particularly smart, you end up having to go back to the offline world … and to instruct lawyers to settle the matter!

In 2010, while studying in Boston (MA/USA), I opened a bank account with the US Citibank, one of the largest financial services providers in the world, including a debit card, which had an advantage at the time, especially in US online shops. I entered the address of our partner law firm in Boston as my domicile. Since I used the account and debit card exclusively digitally, as is common today, the physical address was irrelevant, except for the delivery of the new debit card, when this has expired. I had the latter sent to Switzerland in each case. In the meantime, however, the partner firm in Boston at the time has apparently dissolved, which I was not aware of, and I did not take into account that the debit card expired last year and I did not provide Citibank a new address for the delivery of the new debit card. When I wanted to access my Citibank account online in February this year, Citibank tightened the security for the login and now requires the number of the debit card too. However, as this has just expired, the system no longer accepted the card number and gave the feedback: Oops, something went wrong, try again later … Since I don’t really need the Citibank account any more, I want to close it. To do this, however, I would have to have access to the online banking, which I don’t have because my debit card has expired. The Citibank telephone hotline advised me to ask Citibank to close the account by post and to transfer the balance to a Swiss bank account in my favour. I did that more than a month ago, even by registered letter. The Swiss post office confirmed that the letter had was sent to the USA. However, the Citibank telephone hotline has just told me that this letter is not registered with Citibank. I could also close the account by phone. They would then send me the balance in my favour as a check (sic!) to my (no longer valid!) address in Boston. However, a change of the address is not possible by phone, especially because the telephone hotline cannot send me an SMS to Switzerland for further necessary identification. So this is the classic dilemma in the digital world! »Dispute Resolution and Law Enforcement in the Digital World» is a chapter in my textbook www.digilaw.ch. But the crazy thing is that when the digital systems, like apparently Citibank’s online banking, are not particularly smart, you end up having to go back to the offline world. I have now asked our partner law firm in New York (also Citibank’s headquarters) to take care of the matter for me offline …

By the way, Citibank also has a branch in Switzerland. However, it tells me that it has nothing to do with business in the USA …

To be continued …

Ueli Grüter, LL.M., attorney-at-law, university lecturer, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch, www.intla.ch

Sind Uber-Fahrer Scheinselbständige?

Internationale juristische Qualifizierung von «Clickworkern»

Der Fahrdienst Uber behauptet selbst, dass seine Fahrer selbständig, also nicht angestellte Mitarbeitende von Uber seien. Zwischenzeitlich haben mehrere Gerichte, Behörden und Parlamente weltweit, insbesondere in der Schweiz, der EU, Frankreich, Italien und UK diese Ansicht von Uber umgestossen und Uber-Mitarbeiter als Angestellte definiert. In den USA, dem Sitz von Uber, bleibt die Sache umstritten. Inwiefern ist die Frage der Selbständigkeit in der Unternehmenspraxis relevant und was bedeutet die Frage für Geschäftsmodelle mit «Clickworkern», wie dasjenige von Uber?

Praktische Relevanz der Frage der Selbständigkeit

Die Frage der Selbständigkeit spielt vor allem im Bereich der Sozialversicherungen eine wichtige Rolle. Nicht angestellte Mitarbeitende, also Freelancer, sind selbst für ihre Sozialversicherung zuständig und bezahlen auch die entsprechenden Beiträge selbst. Für Angestellte ist der Arbeitgeber für die Sozialversicherungen zuständig und er bezahlt die entsprechenden Beiträge, bei teilweisem Abzug vom Lohn. Wenn nun ein Unternehmen davon ausgeht, dass seine Mitarbeitenden selbständig (Freelancer) sind, dies jedoch unter juristischen Gesichtspunkten nicht zutrifft, kann dies drastische finanzielle Folgen haben. In diesem Fall können die Sozialversicherungen auch rückwirkend von den Unternehmen Sozialversicherungsbeiträge verlangen; in der Schweiz bis zu fünf Jahre zurück (!).

Wann ist ein/e Mitarbeiter/in selbständig, wann angestellt?

Nach schweizerischem Recht und schweizerischer Rechtsprechung ist ein Mitarbeiter, eine Mitarbeiterin angestellt, wenn er bzw. sie in eine Arbeitsstruktur eines Unternehmens eingebunden ist. Dies bedeutet, dass der Mitarbeiter, die Mitarbeiterin bei der Ausübung seines bzw. ihres Jobs nicht frei ist, sondern den Weisungen des Arbeitgebers, der Arbeitgeberin folgen muss (Weisungsrecht des/der Arbeitgebers/in). In einem neueren Entscheid (s. BGE 9C_308/2017 vom 17.05.2018 in NZZ 06.06.2018 Sieg für Ausgleichskasse) kommt das Bundesgericht zudem zum Schluss, dass auch das unternehmerische Risiko auf eine selbständige Tätigkeit hinweist. Dabei kann in der Regel nicht auf ein Element alleine (z.B. feste Arbeitszeiten, regelmässigen Lohn), abgestellt werden. Es muss das Arbeitsverhältnis im Gesamten betrachtet werden.

Bei Uber kann diesbezüglich festgestellt werden, dass die Uber-Fahrer/innen wohl bei der Wahl von Arbeitszeit und Arbeitsinstrument (Auto) frei sind. Wenn sie sich jedoch einmal in das System von Uber einloggen (einclicken –> «Clickworker»), müssen sie dessen Regel folgen. D.h. sie können dann nicht irgend einen Fahrgast herumchauffieren, sondern nur einen, der ebenfalls bei Uber eingeloggt ist, sie können für die Fahrt nicht irgend einen Tarif verlangen, sondern nur den von Uber dem Fahrgast bereits kommunizierten. Zudem habe ich vor einiger Zeit bei einem äusserst freundlichen Uber-Fahrer in Brüssel festgestellt, dass das System von Uber kein Trinkgeld vorsieht. Dagegenhalten könnte man, dass die Uber-Fahrer/innen mit dem Einloggen bei Uber einfach eine Dienstleistung von Uber in Anspruch nehmen, bei der ansonsten selbständigen Tätigkeit. In der Schweiz werden dies die Gerichte noch zu beurteilen haben. Ich gehe aber davon aus, dass die unselbständigen Elementen beim Uber überwiegen.

Ein sehr seltener und spannender Bericht eines Uber-Insiders wurde in der Online-Ausgabe des Schweizer Mediums «Blick» publiziert: Uber-Fahrer: «Ich bin nicht so frei, wie Uber behauptet!».

Aktuelle und aktualisierte internationale Rechtslage

Schweiz

Spätestens seit 2016 lehnt die für das Transportgewerbe zuständige Unfallversicherung Suva die Gesuche von Uber-Fahrern um Anerkennung als Selbstständige ab und ist damit e contrario der Meinung, Uber-Fahrer seien Angestellte, in der Schweiz von Uber Switzerland GmbH mit Sitz in Zürich.

Die Sozialversicherungsanstalt (SVA) Zürich verlangte von Uber für das Jahr 2014 Sozialversicherungsbeiträge von über CHF 5 Mio. Uber focht die entsprechende Verfügung beim Zürcher Sozialversicherungsgericht an. Ende Dezember 2021 hat dieses in einem Urteil festgestellt, zwar sprächen einzelne Punkte für eine selbständige Erwerbstätigkeit, doch insgesamt handle es sich bei Uber-Fahrern eindeutig um unselbständig Erwerbstätige. Das Gericht begründet seinen Entscheid mit dem Vorliegen eines «ausgeprägten Subordinationsverhältnisses». Die Fahrer sind massgeblich von Uber abhängig und können nur wenige Entscheidungen selber treffen. Zudem handelten die Fahrer aus Sicht des Publikums weder in eigenem Namen noch auf eigene Rechnung. Das Urteil gilt für «typische» Uber-Fahrer, von denen es in der Schweiz rund 3200 gibt. Als solcher gilt, wer keine angestellten Fahrer beschäftigt und seine Fahrten nicht über eine eigene Firma abwickelt. Uber will gegen den Entscheid beim Bundesgericht appellieren (NZZ 05.01.2022 Brisantes Urteil für Uber: Fahrer in der Schweiz sind nicht selbständig).

Im bislang wohl ersten arbeitsgerichtlichen Fall von «Clickworkern» hat das Arbeitsgericht Lausanne das Verhältnis zwischen einem Uber-Fahrer und Uber als Arbeitsvertrag qualifiziert (s. dazu Appellations-Entscheid des Tribunal Cantonal Canton de Vaud P317.026539-190917 380). Im nämlichen Entscheid geht es darum, dass Uber einem Fahrer die Uber-App einseitig abgeschaltet hat. Dies hat das Arbeitsgericht Lausanne als ungerechtfertigte arbeitsrechtliche fristlose Kündigung qualifiziert und dem betroffenen Fahrer gestützt auf Art. 337c Abs. 2 Obligationenrecht (OR) eine Entschädigung zugesprochen. Zudem muss Uber dem Fahrer auf dem ausbezahlten Honorar auch eine nach Arbeitsrecht geschuldete Ferienentschädigung ausrichten.

In einem Entscheid vom 30. Mai 2022 i.S. Service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (Amt für Gewerbepolizei und Bekämpfung der Schwarzarbeit) des Kantons Genf gegen Uber Switzerland GmbH und Uber B.V. (2C_34/2021) beurteilt das Schweizerische Bundesgericht in einem verwaltungsrechlichen Verfahren den Streit um die Einstufung von Uber als Transportunternehmen gemäss dem Gesetz über Taxis und Transportfahrzeuge mit Fahrer (LTVTC) des Kantons Genf und die damit verbundenen rechtlichen Verpflichtungen, insbesondere in Bezug auf Sozialschutz und Arbeitsbedingungen für Fahrer. Das Schweizerische Bundesgericht kommt in seinem Urteil zum Schluss, dass die Fahrer bei Uber als Angestellte zu betrachten sind, basierend auf einer Gesamtbetrachtung verschiedener Faktoren, die auf ein Arbeitsverhältnis im Sinne des Art. 319 ff. Obligationenrecht (OR) hinweisen:

Arbeitsleistung gegen Entgelt: Die Fahrer erbringen eine Arbeitsleistung, indem sie Fahrdienstleistungen über die Uber-Plattform anbieten, für die sie von Uber nach Abzug einer Provision bezahlt werden. Der Preis für die Fahrt wird von Uber festgelegt, und die Fahrer haben darauf keinen Einfluss, was eine Vergütung für ihre Arbeit darstellt.
Unterordnungsverhältnis: Das Gericht stellte fest, dass die Fahrer in einem Unterordnungsverhältnis zu Uber stehen. Dies wird durch verschiedene Anweisungen und Vorgaben seitens Uber deutlich, wie etwa:
- Vorgaben zum Zustand des Fahrzeugs und Verhaltensregeln gegenüber Kunden,
- Kleidervorschriften
- Anweisungen bezüglich der Routenführung
- Sanktionen bei Ablehnung von Fahrten oder bei Nichtbefolgung der Vorgaben Solche Regelungen zeigen, dass Uber einen entscheidenden Einfluss auf die Arbeitsbedingungen der Fahrer hat.
Geolokalisierung und Bewertungssystem: Die Fahrer sind einer ständigen Überwachung durch Geolokalisierung unterworfen, sobald sie die Uber-App nutzen. Zudem existiert ein Bewertungssystem, das sowohl zur Überwachung als auch zur Kontrolle der Leistung der Fahrer dient. Uber kann auf Basis dieser Bewertungen Fahrer von der Plattform ausschliessen, was wiederum auf ein Abhängigkeitsverhältnis hinweist.
Eingliederung in die Arbeitsorganisation: Obwohl die Fahrer ihre Arbeitszeiten frei wählen können, sind sie dennoch in gewissem Masse in die Arbeitsorganisation von Uber eingegliedert. Dies zeigt sich beispielsweise in der Aufforderung, zu bestimmten Zeiten Fahrten zu übernehmen, und in der Möglichkeit, dass Uber bei Nichtbefolgung Sanktionen verhängen kann.
Persönliche Arbeitsleistung: Die Fahrer erbringen die Transportdienstleistung persönlich, was ein weiteres Merkmal eines Arbeitsvertrags darstellt.

Basierend auf dieser Gesamtbetrachtung kommt das Bundesgericht zum Schluss, dass die Fahrer nicht als selbstständige Unternehmer, sondern als Angestellte von Uber zu betrachten sind, was Uber zur Einhaltung der entsprechenden arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten verpflichtet.

In seinem Entscheidung vom 20. Dezember 2017 (C-434/15) hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) bestätigt, dass die Vermittlung von Fahrdiensten zwischen Privatpersonen in deren Kraftfahrzeugen, so wie es Uber betreibt, nicht lediglich ein Vermittlungsdienst, sondern eine klassische Verkehrsdienstleistung ist, die gemäss den dazu bestehenden Rechtsvorschriften reguliert werden muss. Damit wurde Uber rechtlich etwa mit gewerbsmässigen Taxidiensten gleichgestellt. Nach Auffassung des EuGH beruht der Vermittlungsdienst von Uber auf der Auswahl nicht berufsmässiger, das eigene Fahrzeug benutzender Fahrer und individueller Personen, die mittels einer App miteinander verbunden werden. Ohne diese App könnte weder der Fahrer seine Verkehrsdienstleistungen erbringen noch die Person, die eine Fahrt im innerstädtischen Bereich unternehmen möchte, den Dienst in Anspruch nehmen. Uber hat damit entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen, unter denen diese Fahrer die Leistung erbringen. Darüber hinaus ist nach Auffassung des EuGH klar ersichtlich, dass Uber durch die gleichnamige Anwendung zumindest den Höchstpreis für die Fahrt festsetzt, dass es den Preis beim Kunden erhebt und danach einen Teil davon an den nicht berufsmässigen Fahrer des Fahrzeugs überweist. Zudem habe Uber eine gewisse Kontrolle über die Qualität der Fahrzeuge und deren Fahrer, und kann diese daher auch ablehnen. Dieser Entscheid ist zwar nicht in einer arbeitsrechtlichen Sache ergangen, dürfte aber in der EU wesentlichen Einfluss auf arbeitsrechtliche Entscheide betr. Clickworker, wie Uber-Fahrer, haben. De facto, aber auch de jure hat der EU-Gerichtshof diese als Arbeitnehmer klassifiziert.

USA

Das New York Board of Appeal traf 2019 einen wegweisenden Entscheid hinsichtlich der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung von Uber-Fahrern. Basierend auf dem Umstand, dass Uber die Fahrer überwacht, anweist und kontrolliert, wurde Uber als Arbeitgeberin klassifiziert. Dafür spricht gemäss dem Gericht ferner, dass Uber die Beförderungspreise und die Auszahlung an die Fahrer einseitig festlegt. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

Das Parlament des US-Bundesstaates Kalifornien hat 2019 ein Gesetz («gig-work bill») verabschiedet, das Clickworker, wie Uber-Fahrer, als Arbeitnehmende qualifiziert. Dieses Gesetz wurde nach einem Entscheid des California Supreme Court im Jahre 2018 erlassen. Dagegen haben sich Unternehmen, wie Uber und deren Konkurrentin Lyft mit einem Referendum («Propostion» –> Änderungsantrag) für ihre Branche gewehrt. Jenes wurde von den Stimmbürgerinnen und Stimmbürger Kaliforniens 2020 überraschend angenommen. Damit werden Clickworker von Gesetzes wegen in Kalifornien wieder als Selbständige qualifiziert. Immerhin haben sie mit dem Referendum Anspruch auf eine Verdienstgarantie, einen Zuschuss zur Gesundheitsversorgung, wenn sie genügend Stunden arbeiten, und eine gewisse Absicherung bei Arbeitsunfällen. Die Sache scheint jedoch noch nicht definitiv zu sein. Zwischenzeitlich haben sich bereits wieder kalifornische Gerichte mit der Sache befasst. To be continued …

Im Februar 2021 hat der Supreme Court Grossbritanniens (UK) im Fall Uber BV v Aslam entschieden, dass Uber London nicht als Vermittler für Fahrer auftritt, sondern Verträge mit Fahrgästen abschliesst und Fahrer mit der Durchführung von Buchungen beauftragt. Der Supreme Court entschied ferner, dass Fahrer jederzeit als Arbeitnehmende angesehen werden können, wenn sie in der App innerhalb des Gebiets angemeldet sind, in dem der Fahrer eine Lizenz hat und bereit ist, Fahrten anzunehmen, trotz des Arguments von Uber, dass Fahrer nur während den Zeiten Arbeitnehmende sind, in denen sie tatsächlich Fahrgäste zu ihren Zielen fahren. (s. dazu auch Wikipedia, Uber BV v Aslam)

Frankreich

Der Cour d’appel de Paris hat in einem Entscheid vom 10. Januar 2019 betreffend Uber befunden, die Fahrer könnten ihre Fahrgäste nicht frei auswählen. Es sei vielmehr die Plattform, welche Anfragen zentralisiere und die Aufträge mittels Algorithmen den Fahrern zuteile. Hinsichtlich der Tarife entschied das Gericht, sie seien ebenfalls durch Algorithmen festgelegt. Ferner sei der Fahrer, die Fahrerin verpflichtet, einer bestimmten Route zu folgen. Darüber hinaus behalte sich die Plattform vor, Preisänderungen vorzunehmen. Im Ergebnis würden den Fahrern verbindliche Anweisungen erteilt, deren Befolgung auch kontrolliert würde. Zum Beispiel hätten die Fahrer auf GPS-Daten basierende Instruktionen zu befolgen und gewisse Konversationen mit Fahrgästen zu vermeiden. Das Gericht befand, Uber habe die Möglichkeit von Kontrollen und Sanktionen, was in einer Gesamtbetrachtung dazu führte, dass die Fahrer sich gegenüber der Plattform in einem Subordinationsverhältnis befänden. Das Gericht stellte zusammenfassend fest, eine selbständigerwerbende Person würde eine eigene Kundschaft aufbauen und die Tarife ebenso wie die übrigen Bedingungen, zu denen eine Dienstleistung angeboten wird, frei festlegen. Dies sei bei durch Uber beschäftigten Fahrern gerade nicht der Fall. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

In seinem Entscheid vom 4. März 2020 in der Sache «take eat easy» wies der französische Cour de Cassation darauf hin, dass das Vorliegen eines Angestelltenverhältnisses weder vom Willen der Parteien noch von in den Verträgen verwendeten Bezeichnungen abhängt, sondern vielmehr von den tatsächlichen Umständen, unter welchen die Plattformbenutzenden ihre Arbeit ausführen. Das Gericht untersuchte, ob die «take eat easy»-Fahrer sich in einem Subordinationsverhältnis hinsichtlich Weisungen, Kontrolle und Sanktionen befanden und kam zum Schluss, dass dies der Fall sei. Der Umstand, dass die Fahrer die Anzahl und Durchführung ihrer Arbeitseinsätze sowie die entsprechenden Zeitfenster frei wählen konnten, verhinderte diese Einschätzung nicht. (BJM 2020 S. 141, 158, Kurt Pärli, Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Plattformökonomie: Status Quo, Analyse und Ausblick)

Italien

Das italienische Kassationsgericht hat im Januar 2020 in einem Urteil festgelegt, dass Kuriere, die im Auftrag Pizzas und anderes zu Kunden fahren (sog. «Rider»), wie Angestellte zu behandeln seien. Ihre Arbeit werde durch den Arbeitgeber gesteuert, das heisst durch die via App übermittelten Anweisungen zu den Lieferfahrten. Basierend auf diesen Entscheid hat die Mailänder Staatsanwaltschaft nun auch Strafverfahren gegen die Auftraggeber von Pizzakurieren erhoben. (NZZ 26.02.2021 Pizzakuriere sind wie Sklaven)

Brauchen wir neues Recht für «Clickjobs»?

Auch wenn ich aktuell der Meinung bin, dass Uber irrt, wenn Uber davon ausgeht, dass Uber-Fahrer in der Schweiz auf der Grundlage von aktuellem Recht und aktueller Rechtsprechung Feelancer sind, bin ich kein Gegner von Uber und ähnlichen digitalen Geschäftsmodellen. Ich glaube auch nicht, dass Uber-Fahrer unglücklich sind. Im Gegenteil hat ein Beitrag von Radio SRF gezeigt, dass «Clickjobs» bei Leuten, die zeitlich sehr flexibel arbeiten oder sich dann und wann etwas dazuverdienen möchten, mindestens bei den Porträtierten sehr beliebt sind. Und effektiv fühlen sich diese Leute eher selbständig, als angestellt. Aus diesem Grund wird man wohl in Zukunft für Geschäftsmodelle, wie demjenigen von Uber, neues, angepasstes Recht schaffen müssen.

Das sieht im Grundsatz auch der ehemalige Schweizer Wirtschaftsminister Schneider-Amann so (https://www.tagesanzeiger.ch/wirtschaft/unternehmen-und-konjunktur/schneiderammann-nimmt-uber-in-schutz/story/14353396). Der Schweizer Thinktank Avenir Suisse konkretisiert dies im Zusammenhang mit einer entsprechenden Studie («Wenn die Roboter kommen», www.avenir-suisse.ch/publication/wenn-die-roboter-kommen). Avenir Suisse ist in diesem Kontext der Meinung, Sozialversicherungen sollten inskünftig auch Kleinpensen und unregelmässige Arbeitsverhältnisse abdecken. Des Weiteren müssten auch die Vorschriften zur Arbeitszeiterfassung überholt und die Regelungen der Arbeitszeiten flexibler gestaltet werden (https://www.nzz.ch/wirtschaft/droht-die-robokalypse-ld.1320017).

Im Oktober 2021 hat sich der schweizerische Bundesrat gegen Änderungen des Sozialversicherungsrechts ausgesprochen. Es bestehe wegen der Plattform-Ökonomie kein Handlungsbedarf für Gesetzesänderungen, schreibt er in einem Bericht. Mehrere vom Bundesamt für Sozialversicherungen geprüfte Optionen wurden verworfen. Ein naheliegender Kompromiss wäre eine «Lex Uber». Es könnte eine Kategorie geschaffen werden, die irgendwo zwischen Selbständigkeit und Angestelltenverhältnis angesiedelt ist. Der Sozialversicherungsschutz wäre ähnlich wie bei normalen Arbeitnehmenden. Es gäbe aber keine Kündigungsfristen, Arbeitspensen oder Entschädigung für Ferien. Laut dem Bund würde ein eigener Status für die Plattform-Ökonomie aber das Gleichbehandlungsgebot verletzen. Unternehmen mit traditionellen Geschäftsmodellen wären benachteiligt. (NZZ 28.10.2021 Der Bundesrat will keine Extrawurst für Uber)

Neue Regeln für Clickworker sind aber in der Schweiz noch nicht vom politischen Tisch. Mehrere Vorstösse von Parlamentariern sind pendent (NZZ 28.10.2021 Der Bundesrat will keine Extrawurst für Uber).

Eine weitergehende Darstellung der neuen Arbeitsformen findet sich in einer Studie einer Expertengruppe der Stiftung für Technologiefolgen-Abschätzung: www.ta-swiss.ch/flexible-neue-arbeitswelt.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Aktualisiert am 07. März 2024

Legal Tech – z.B. «it’s over easy»

Echte Legal Tech, die in der Schweiz unmöglich ist

Legal Technology, kurz Legal Tech?

«Legal Tech» (engl. legal = dt. rechtlich; Tech kurz für engl. Technology = dt. Technologie) steht im weiten Sinne für die Digitalisierung der Rechtsbranche, also der Anwaltskanzleien, der Rechtsabteilungen von Unternehmen und der Justiz. Dazu gehört die digitale Vorbereitung von Rechtsberatung und Rechtsprozesse durch die Klienten selbst, die Digitalisierung der Kommunikation, z.B. durch Online-Beratung, die automatisierte Erstellung von Rechtsdokumenten, wie Verträge, sogar selbsterfüllende Verträge, sogenannte Smart Contracts, digitale Tools für die Dokumenten-Analyse, z.B. im Rahmen einer Due Diligence, die vollständige Digitalisierung der Justiz, bis hin zu automatisierten Gerichtsprozessen (sic!) (s. dazu auch digilaw.ch Kapitel 14 Legal Tech).

z.B. «it’s over easy»

Ein schönes, typisch US-amerikanisches Beispiel für Legal Tech ist das Online-Tool der US-Anwältin Laura Wasser, Scheidungsanwältin der «Schönen» und vor allem «Reichen» Hollywoods, gerade aktuell Kim Kardashians, mit dem sinnigen Namen «it’s over easy». Der Service verspricht:

Der Online-Service führt scheidungswillige also ohne Juristen, ohne Gerichtsverhandlungen und vor allem ohne Ärger durch den Trennungsprozess.

Wie der Service im Detail funktioniert erklärt Rechtsanwältin Wasser gleich selbst:

Echte Legal Tech in der Schweiz unmöglich

Wäre so ein Legal Tech Tool, wie «it’s over easy», auch in der Schweiz vorstellbar? Vorstellbar schon. Ein solcher Service würde jedoch, nach meiner eigenen Erfahrung mit einem Legal-Online-Service (sic!), von der zuständigen Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte/innen sogleich verboten. Nur schon wegen des Claims «No Lawyers» 😉 Im Ernst. Unser konservatives Rechtssystem mit den konservativen Köpfen ist innovationsfeindlich und dessen Digitalisierung kommt kaum vom Fleck (!). Ein Legal Tech Tool, wie «it’s over easy» ist bei uns «easily over» … Aus diesem Grund entsteht echte Legal Tech auch nicht in der Schweiz, sondern in den USA.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Aktualisiert am 09. Mai 2022

Corona: Kein Zutritt, keine Arbeit ohne Impfung – ist das rechtens?

«Corona» fordert nicht nur die Politiker, Virologinnen und Daten-Analysten, sondern auch die Juristinnen und Juristen. Es stellen sich ganz neue rechtliche Fragen. Ist eine Covid-19-Tracing-App zulässig? Ist eine Maskenpflicht gegen Covid-19 rechtens? Und nun die neueste juristische Herausforderung: dürften Private den Zutritt zu Restaurants und Veranstaltungen von einer Impfung gegen Corona abhängig machen? Aber auch: dürfen Arbeitgeber ihre Mitarbeitenden zur Impfung verpflichten?

Radio SRF 17.12.2020 Kein Zutritt ohne Impfung?

Wie ein Beitrag von Radio SRF vom 17. Dezember 2020 («Kein Zutritt ohne Impfung?») zeigt, sind sich Politikerinnen und Juristen in dieser Frage nicht nur nicht einig, sie haben aktuell im Prinzip keine Ahnung, wie man diese Frage beantworten soll.

Epidemiengesetz

Der Bundesrat kann gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d des Epidemiengesetz (EpG) bei Vorliegen einer «besonderen Lage» nach Anhörung der Kantone Impfungen bei gefährdeten Bevölkerungsgruppen, bei besonders exponierten Personen und bei Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären. Nach Art. 22 EpG können Kantone Impfungen von gefährdeten Bevölkerungsgruppen, von besonders exponierten Personen und von Personen, die bestimmte Tätigkeiten ausüben, für obligatorisch erklären, sofern eine erhebliche Gefahr besteht. Diese gesetzliche Grundlage käme z.B. bei Pflegepersonal in Spitälern und Heimen zur Anwendung. Sie bildet aber wohl keine rechtliche Grundlage für Zutrittsbeschränkungen zu Restaurants und Veranstaltungen sowie für übrige Mitarbeitende.

Vertragsfreiheit

Der im genannten Beitrag von Radio SRF interviewte Professor Roger Rudolph, Arbeitsrechtler an der Uni Zürich, meint zu einer von Privaten verlangten Impfung für den Zutritt zu Restaurants und Veranstaltungen, dass es dazu bis dato keine «rechtliche Klärung» gebe. Seiner Meinung lasse es sich aber «mindestens vertreten», dass «in einer akuten Pandemiesituation» bei Dienstleistungen, für die ein erhöhtes Ansteckungsrisiko für Dritte bestehe, private Unternehmen zur Bedingung machen könnten, dass sie «den Vertrag nur schliessen», wenn eine Impfung nachgewiesen wird. Professor Rudolph nennt jedoch dafür keine gesetzliche Grundlage. Möglicherweise hat er damit den Grundsatz der Vertragsfreiheit gemäss Obligationenrecht gemeint. Sie gibt einer Person bzw. einem Unternehmen die Freiheit, innerhalb der Schranken des Gesetzes zu entscheiden, mit wem und mit welchem Inhalt sie bzw. es einen Vertrag abschliessen will. Die Person bzw. das Unternehmen hat also auch die Freiheit, mit jemandem keinen Vertrag bzw. kein Geschäft abzuschliessen bzw. die Bedingungen dafür zu diktieren, also z.B. eben den Nachweis einer Impfung.

Weisungsrecht des Arbeitgebers

Demgegenüber hat der Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern ein Weisungsrecht (Art. 321d OR). Basierend darauf kann der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer insb. verpflichten gewisse Regeln betr. Sicherheit und Hygiene einzuhalten. Gleichzeitig muss der Arbeitgeber aber auch das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmenden respektieren (Art. 28 ZGB). Dazu gehört auch die körperliche Integrität. Ein Eingriff in diese kann aber u.a. durch ein überwiegendes privates oder ein öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Ein überwiegendes privates Interesse könnte z.B. bei einem Service-Unternehmen, z.B. einer Fluggesellschaft, gegeben sein, das ohne Impfung seiner Mitarbeitenden das Vertrauen seiner Kundschaft und damit diese selbst verliert. Je nach Pandemielage könnte der Arbeitgeber die Impfung auch basierend auf einem öffentlichen Interesse anordnen. Allenfalls wird er dazu sogar basierend auf entsprechende Vorschriften (z.B. bundesrätliche Verordnung basierend auf Epidemiengesetz, s. vorne) verpflichtet werden.

Bundesrat: keine Stigmatisierung

Bundesrat und Gesundheitsminister Alain Berset schränkt jedoch die Meinung von Professor Rudolph zurecht ein, in dem er im genannten Radio-Beitrag sagt, die Vertragsfreiheit gelte insbesondere im Fall des Nachweises einer Corona-Impfung nicht generell. So sei z.B. zu unterscheiden, ob eine Disco den Zutritt von einem Impfnachweis abhängig mache oder ein Lebensmittelgeschäft. Obwohl Bundesrat Berset dies nicht weiter ausführt, meint er wohl damit, dass der Eingriff beim Lebensmittelgeschäft für den Betroffenen viel einschneidender sei, als bei der Disco und damit nicht zulässig, da der Betroffene beim Lebensmittelgeschäft damit von der Beschaffung von lebensnotwendigen Gütern abgeschnitten werde und es in diesem Bereich auch nicht eine unbeschränkte Auswahl von Anbietern gebe. Zudem bemerkt Berset dann aber klar: Der Impfstatus darf keine Stigmatisierung zur Folge haben. Die Zulässigkeit von Zugangsbeschränkungen aufgrund des Impfstatus sei deshalb im Einzelfall zu prüfen, da auch Grundrechte betroffen sein können.

Interessant ist übrigens, dass die Frage der Stigmatisierung schon im Zusammenhang mit der Covid-19-Tracing-App aufgepoppt ist. Auch damals befürchtete man, Clubs und Restaurants könnten von ihren Gästen verlangen, dass sie die App heruntergeladen und aktiviert hätten. Schlussendlich ist jedoch kein solcher Fall ruchbar geworden. Beim Impfstatus scheint es jedoch wahrscheinlicher zu sein, dass es solche Fälle wirklich gibt, dürfte doch die Wirksamkeit einer Impfung allgemein anerkannter sein, als die Wirkung der SwissCovid App.

Abklärungen des Bundesamtes für Justiz

Immerhin erklärt Bundesrätin und Justizministerin Karin Keller-Sutter im genannten Beitrag von Radio SRF, dass sie die Frage der Zulässigkeit von Zugangsbeschränkungen ohne Impfnachweis dem Bundesamt für Justiz zur Abklärung vorgelegt hätte.

Da der Widerstand gegen Impfung als Bedingung bzw. angeordnete Impfungen im Rahmen des Weisungsrechts bereits absehbar ist, ist eine juristische Klärung dieser heiklen Fragen dringend notwendig.

Eidg. Datenschutzbeauftragter: Verstoss gegen DSG

In einem Interview im «Blick» vom 28. Dezember 2020 vertritt der Eidg. Datenschutzbeauftragte (EDÖB), Adrian Lobsiger, die Meinung, dass das EpG (s . vorne) die Corona-Impfung klar als freiwillig taxiere. Private Unternehmen sollen nicht eigenmächtig verlangen, dass alle Kunden ein Smartphone mit Gesundheitsdaten, wie zum Beispiel einen digitalen Impfausweis, vorweisen – etwa um in einen Betrieb zu gelangen. Anders wäre es, wenn der Gesetzgeber bestimme, dass niemand in ein Flugzeug oder in ein Restaurant ohne Impfausweis komme. Dann sei dies ein politischer Entscheid. So sei es aber aktuell nicht. Eine Impfausweispflicht bei einer Fluggesellschaft oder in einem Restaurant würde ohne gesetzliche Grundlage gegen das Datenschutzgesetz (DSG) verstossen. Die Bürger dürften nicht einer Beschaffung und Bearbeitung von Gesundheitsdaten durch andere Bürger ausgesetzt werden. Umso wichtiger sei es deshalb, dass der Staat regelt, welche Impf- oder Testdaten private Unternehmen wie bearbeiten sollen. Er habe empfohlen, die Regulierung einzuleiten.

Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin

Gemäss einem Artikel in der NZZ vom 18. Februar 2021 vertritt die Nationale Ethikkommission im Bereich Humanmedizin NEK den Standpunkt, dass sowohl die Aufhebung gewisser Einschränkungen für geimpfte Personen als auch das Verlangen einer Impfbescheinigung für einzelne Aktivitäten des täglichen Lebens zu rechtfertigen seien. Dafür müssten allerdings gewisse Bedingungen erfüllt sein: Die Impfung müsste nicht nur vor einer Erkrankung schützen, sondern auch die Übertragung verhindern. Ausserdem müssten alle Impfwilligen Zugang zur Impfung haben. Die Ethikkommission hält die Privilegierung zudem nur in gewissen Situationen für zulässig. So könnten immune Personen der Quarantänepflicht entgehen und müssten sich nicht an die geltenden Obergrenzen für Gruppengrössen halten. Auch für Fluggesellschaften sei es legitim, einen Impfnachweis zu verlangen, zumal es namentlich bei langen Flügen schwierig sei, ein «ausreichend sicheres Umfeld für alle Reisenden zu gewährleisten». Nicht verhältnismässig ist es laut der Kommission hingegen, Ungeimpften den Zugang zu Theatern oder Kinos, Konzerten oder Sportveranstaltungen zu verwehren. Denn bei solchen Veranstaltungen sei es möglich, durch geringere Einschränkungen eine sichere Situation für alle Besucher zu schaffen – etwa durch die Maskenpflicht und das Einhalten des Abstands. Somit könnten sich z.B. private Veranstalter nicht einfach auf die Vertragsfreiheit berufen (s. dazu vorne). Die Ethikkommission empfiehlt deshalb nachdrücklich, die offenen Fragen rund um den Impfnachweis explizit zu regeln.

Dieser Beitrag ist ein «Work in Progress». Sobald sich in den juristischen Fragen rund um Zugangsbeschränkungen ohne Impfung Neuerungen ergeben, werde ich sie hier wieder publizieren.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch

Corona-Impftermin während der Arbeitszeit

Aktualisiert am 13. Mai 2021

Ombudsstelle – In der Hitze des Gefechts geht sie oft vergessen

Versicherungs-Ombudsmann Martin Lorenzon (Quelle SRF)

In einem Interview in Blick-Online vom 8. August 2020 erklärt der Ombudsmann der Privatversicherung und der SUVA, dass seine Ombudsstelle in über 50 % der Fälle, in denen sie zwischen den Versicherten und den Versicherungen vermittle, zugunsten der Versicherten erfolgreich sei. Das zeigt, dass es sich lohnen kann, das in der Regel kostenlose Mittel der Ombudsstelle bei Streitigkeiten anzurufen. Dies geht in der Hitze des Gefechts in juristischen Auseinandersetzungen oft vergessen.

Methode zur Vermeidung eines Gerichtsprozesses

Das Institut der Ombudsstelle gehört zu den alternativen Streitbeilegungs-Methoden (engl. Alternative Dispute Resolution, ADR), wie Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit (engl. Arbitration). Bei diesen Methoden geht es darum, wenn immer möglich eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden. Denn eine solche ist langwierig und teuer und somit der Worst Case.

Einrichtungen einer Branche

Ombudsstelle werden in der Regel von einer Branche selbst eingerichtet, da auch Unternehmen oder eben auch Organisationen, wie die SUVA, ein Interesse daran haben, gerichtlichen Auseinandersetzungen aus dem Weg zu gehen.

Gut vorbereitet zur Ombudsstelle

An eine Ombudsstelle kann man sich auch ohne Vertretung durch einen Rechtsanwalt bzw. eine Rechtsanwältin wenden. Jedoch sollte man den Sachverhalt so klar als möglich darlegen und alle notwendigen Belege dafür beilegen.

Liste von Schweizer Ombudsstellen

In der Schweiz gibt es mittlerweile in vielen Branchen eine Ombudsstelle. Nachfolgendes Liste zeigt eine nicht abschliessende Übersicht mit direktem Link zur Website der entsprechenden Stelle mit deren Kontaktdaten.

Ueli Grüter, LL.M., Rechtsanwalt, Hochschuldozent, www.schneiderfeldmann.legal, www.hslu.ch, https://twitter.com/juristenfutter, https://www.linkedin.com/in/ueli-grueter, www.digilaw.ch